Decreto Semplificazioni – Applicazione alle nuove procedure di gara – Non rileva la data della determina a contrarre (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 04.12.2020 n. 559

8. Osserva infatti il collegio che per giurisprudenza costante “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433)” (Consiglio di Stato, sent. n. 2222/2017).
9. Ne consegue che, essendo state ammesse a partecipare alla procedura de qua nove concorrenti, la disciplina applicabile in materia di anomalia dell’offerta coincide con quella cronologicamente vigente al momento di invio, in data 10 agosto 2020, delle lettere di invito, ossia con quella di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, entrato in vigore il 16 luglio 2020, a tenore del quale “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
10. Non può infatti condividersi la prospettazione dell’amministrazione resistente per la quale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020, avrebbe dovuto farsi riferimento alle determine a contrarre n. 59 del 6 maggio 2020 e n. 82 in data 8 luglio 2020, avendo la giurisprudenza definitivamente chiarito che la determina a contrarre ha natura endoprocediemntale, ex se inidonea a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato.
11. Né può ritenersi, come paventato da R.U.P. con nota in data 8 ottobre 2020, che il servizio di progettazione oggetto di gara potrebbe comunque essere conferito allo Studio odierno aggiudicatario per affidamento diretto senza esclusione automatica delle offerte sotto soglia, avendo al riguardo la giurisprudenza chiarito che la scelta tra procedura negoziata e affidamento diretto non è libera, dovendo essa essere guidata da specifiche ragioni che inducono a ritenere non praticabile la via ordinaria, che è quella dell’evidenza pubblica, soprattutto laddove, come nel caso di specie, l’amministrazione ha intrapreso una precisa strada per l’affidamento del servizio de qua (cfr., T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 31 ottobre 2017, n. 1632).
12. Va da ultimo rilevato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa comunale, il decreto legge n. 76/2020 non contiene norme derogatorie al decreto legge n. 189/2016 in tema di “Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016”, nella parte in cui statuisce, all’art. 2-bis, che “l’affidamento degli incarichi di progettazione e dei servizi di architettura e ingegneria ed altri servizi tecnici… avviene mediante procedure negoziate previa consultazione di almeno dieci soggetti…..utilizzando il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con le modalità previste dall’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del citato codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016”, non operando detta disposizione alcun riferimento all’art. 97, comma 8, del codice dei contratti (“… l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”), espressamente derogato dall’art. 1, comma 3, del decreto legge 76/2020.