TAR Torino, 17.11.2020 n. 736

Con il secondo motivo di ricorso si contesta la scelta della stazione appaltante di fare applicazione dell’esclusione automatica come prevista dal d.l. n. 76/2020 art. 1 comma 3.
La contestazione si appunta in effetti su un aspetto problematico della gara, alla luce delle novità normative che la hanno interessata. […]
Quanto al merito, pare opportuna una ricostruzione preliminare del convulso quadro normativo e dei fatti che caratterizzano la gara controversa.
L’art. 1 del d.l. n. 76/2020 intitolato “procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”, oltre ad aver previsto, al comma 2 lett. b), l’applicazione della procedura negoziata senza bando, e previa consultazione di almeno cinque operatori, per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria, al co. 3 ha precisato che, in tali ipotesi: “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero al prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”
Il comma 1 del medesimo art. 1 del d.l. n. 76/2020 stabilisce inoltre che i successivi commi 2 e 3 appena menzionati trovano applicazione, al fine di incentivare gli investimenti pubblici ed in deroga al vigente codice dei contratti, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021.
Il legislatore, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica – declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione – possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31.12.2021, la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi (quali, nel caso che interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale). Diversamente da quanto affermato in ricorso l’applicazione della disciplina emergenziale non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria (distinzione che, per altro, rischierebbe di indurre ulteriori complicazioni e contenziosi volti a “perimetrare” cosa si intenda per gare “connesse all’emergenza sanitaria”) ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori.
[…]
Era dunque ben possibile per ogni concorrente, semplicemente accedendo a tutta la documentazione afferente la gara, comprendere quale ne fosse la disciplina e soprattutto comprendere che la gara intendeva porsi nell’alveo della disciplina derogatoria dettata dal d.l. n. 76/2020, da considerarsi fisiologicamente nella sua interezza.
D’altro canto il complessivo sistema di gara ha seguito la disciplina del d.l. n. 76; la disciplina ordinaria cui la parte ricorrente si appella (art. 36 comma 2 lett. b d.lgs. n. 50/2016) avrebbe in effetti previsto, per contratti di importo quale quello per cui è causa, il semplice affidamento diretto previa consultazione di cinque operatori; la stazione appaltante ha invece proceduto ad una procedura negoziata aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso, come in effetti consentito, per gare dell’importo di quella per cui è causa, e previo invito di cinque concorrenti secondo criteri di rotazione, proprio dal d.l. n. 76/2020, nel contesto della normativa emergenziale ed in deroga alla complessiva disciplina dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016.
L’effettiva presentazione di cinque offerte in gara ha poi fatto scattare le condizioni per l’applicazione dell’esclusione automatica, ai sensi dell’art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020.
Alla stazione appaltante può al più essere ulteriormente rimproverato di avere denominato la gara contemporaneamente “ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 lett. b) del d.l. n. 76/2020”, posto che palesemente il comma 2 lett. b) dell’art. 1 d.l. n. 76/2020 si pone in complessiva “deroga all’art. 36 co. 2” (ivi inclusa la lett. b) (come esplicitato appunto dal comma 1 del medesimo art. 1 del d.l. n. 76/2020) e non certo “ai sensi” dello stesso; d’altro canto era anche evidente, per ogni operatore del settore, che la gara non potesse essere “ai sensi” dell’art. 36 co. 2 lett. b) che non disciplina (e non disciplinava all’epoca di indizione della gara) una procedura negoziata ma un affidamento diretto.
La parte ha partecipato ad una gara al prezzo più basso, evidentemente quindi accettando questo tipo di procedura, che non era in alcun caso riconducibile all’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.
Appare dunque non condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui non avrebbe compreso che il contesto di gara fosse quello dettato dal d.l. n. 76/2020, sia perché siffatta circostanza era ricavabile da una complessiva e pur possibile lettura dei pertinenti atti, sia perché proprio la stessa tipologia di gara scelta rispondeva in effetti alle prescrizioni dettate dalla disciplina emergenziale e non a quelle dettate dall’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.
Assunto quindi che la procedura non poteva che essere una procedura negoziata in deroga ai sensi dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, occorre ulteriormente interrogarsi se il fatto che l’esclusione automatica non fosse esplicitamente richiamata dalla lettera di invito possa comportare che essa non fosse applicabile.
Pare al collegio che il tenore del comma 3 dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, già riportato, e secondo il quale “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”, non lasci margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica.
D’altro canto, se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare (obiettivo al cui raggiungimento, per incidens, non sembra funzionale, come reso evidente dal presente giudizio, il continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori), l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo.
Parte ricorrente assume in ogni caso che, ove anche dovesse ritenersi applicabile l’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, la stessa avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara. Tale soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura.
Infine parte ricorrente prospetta che, ove si assuma, come in effetti si assume, che la disciplina derogatoria ha disegnato una procedura negoziata di affidamento sottosoglia con esclusione automatica delle offerte risultate anomale quando siano pervenute almeno cinque offerte, la normativa si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria.
Rileva al proposito il collegio che:
la disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria;
la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull’assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara; la parte non ha in alcun modo evidenziato le ragioni per le quali ritiene che siffatto interesse transfrontaliero sussisterebbe, tanto più in un contesto in cui è stata fatta una indagine di mercato, non risulta che si siano palesate imprese straniere e per di più si richiede, ai fini dell’esecuzione, una specifica attività (terzo responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto termico) che contempla il possesso di una certificazione.
Ancora la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta “a regime” ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale.
In siffatto complessivo specifico contesto non pare al collegio che possano e debbano essere valutate in questa sede problematiche di compatibilità eurounitaria.
In definitiva ritiene il collegio che la gara si collochi nell’alveo di una disciplina emergenziale che ha imposto alla stazione appaltante, al ricorre di determinate circostanze qui verificatesi, l’esclusione automatica da una procedura negoziata e che tale effetto, per il contesto e la limitata durata temporale in cui è stato posto, non possa essere censurato.