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Sentenze

Piano Economico Finanziario PEF – Valutazione mediante criterio tabellare on / off – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 23.02.2023 n. 1867

11.2. Il tenore della disposizione non sembra lasciare dubbio circa il fatto che una volta concluso negativamente il giudizio cd. on/off la ditta interessata debba essere esclusa anche se il PEF è stato presentato, ma risulta carente per omissioni e incompletezze tali da integrare la sostanziale inesistenza del piano.
11.3. Partendo da questo profilo, può essere condivisa la tesi del T.a.r. che ha sostenuto come un giudizio negativo circa la completezza ed adeguatezza del PEF “è ipotesi in tutto equiparata a quella della mancata presentazione del documento che non può che tradursi nell’estromissione dalla procedura di affidamento dell’operatore economico”. Come detto, il PEF è oggetto di valutazione ON/OFF, avente portata immediatamente escludente (congruo/incongruo, affidabile/non affidabile: ossia, ammissione/esclusione, volendo parafrasare il testo del disciplinare), cosicché appare dirimente il giudizio espresso dalla Commissione ai fini dell’esclusione.
11.4. La discrezionalità della valutazione è d’altra parte particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo e un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla Stazione appaltante. Il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026). Nella fattispecie controversa, quindi, non è dimostrata l’abnormità della scelta tecnica, ma, in definitiva, denunciata l’opinabilità di un metodo, di per sé non contra legem.
11.5. Va poi esclusa, nel caso di specie, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio, in quanto, a causa della incompletezza del PEF presentato, si può configurare la sua inesistenza sostanziale. Lo stesso infatti si caratterizza per un contenuto inadeguato sia da un punto di vista oggettivo (non essendo calibrato anche temporalmente sulla specifica operazione), sia da un punto di vista soggettivo.

Sentenze

Criteri tabellari “graduati” o “automatici” : differenza

Consiglio di Stato, sez. V, 05.01.2023 n. 211

L’appellante se correttamente qualifica come “tabellare” la natura dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, erroneamente però individua il metodo attributivo dei relativi punteggi, come di tipologia “on/off”.
Invero, risulta dagli atti che la quasi totalità (venti) dei ventidue sub-criteri valutativi predeterminati dalla stazione appaltante, ex art. 13.1 disciplinare, quali “idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze dell’Autorità”, ancorché tabellari non erano basati su un metodo rigido del tipo “on/off” – nel quale il punteggio viene assegnato in toto in ragione della ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla legge di gara – bensì erano gradualmente crescenti in ragione del contenuto dell’offerta tecnica (erano cioè graduati in relazione agli effettivi livelli tecnologici di erogazione del servizio).
Posta tale premessa, va quindi ricordato (ex multis, Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094; V, 10 novembre 2021, n. 7498) che “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105)”.
Ciò detto, va ribadito che non è di per sé ravvisabile un diretto contrasto con l’art. 95, comma 10-bis d.lgs. n. 50 del 2016 neppure nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia optato, nell’esercizio (a monte) della propria discrezionalità tecnica, per una modalità di attribuzione del punteggio di tipo “on/off”, in cui – come già detto – vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante, in quanto “il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica” (Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094, cit.).
A maggior ragione, “la violazione della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici va esclusa […] nel caso di specie in cui non si verte affatto nell’ipotesi nella quale i criteri on/off assorbono gran parte del complessivo punteggio tecnico”, ma “tutti i restanti criteri di valutazione erano tabellari, attenevano ad elementi qualitativi dell’offerta e, garantendo in maggioranza la graduazione dei punteggi in range ragionevolmente ampi, erano atti ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale sugli elementi qualitativi del servizio (dislocazione territoriale, numero e competenza dei selezionatori, test di valutazione dei candidati)”.
Per l’effetto, va confermato il principio per cui “va esclusa la violazione dell’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 ogniqualvolta, in un appalto di servizi, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica definiti dalla lex specialis, pur essendo in parte del tipo c.d. on/off, per altra parte comportano l’assegnazione di punteggi gradualmente crescenti in ragione della tipologia degli elementi qualitativi dell’offerta presi in considerazione, diversi dai requisiti minimi di partecipazione e caratterizzanti le modalità di svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato, III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2967)” (così, ex multis, Cons. Stato, V, 10 novembre 2021, n. 7498).
Nel caso attualmente in esame, come già detto, la legge di gara prevedeva dei criteri tabellari “graduati”, per i quali era cioè prevista l’assegnazione non di un punteggio fisso – come per il meccanismo “on/off” – bensì di punteggi “automatici” gradualmente crescenti in ragione degli impegni assunti dai diversi operatori economici nelle proprie offerte tecniche, criteri da ritenersi pertanto, alla luce dei rilievi che precedono, del tutto legittimi.

Neppure persuadono, infine, le considerazioni di parte appellante secondo cui “il fatto che i due concorrenti abbiano ottenuto un punteggio tecnico praticamente uguale (…) ha illegittimamente appiattito la competizione sui punti residui, di cui solo 2 di effettivo merito tecnico e 30 di merito economico. Conseguentemente, il rapporto di forza tra elemento tecnico ed elemento economico inderogabilmente fissato dall’art. 95, comma 10-bis del d.lgs. n. 50/2016, è stato illegittimamente sovvertito”.
Invero, va rilevato (ex multis Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5026) che “la circostanza che ex post, all’esito della valutazione delle offerte tecniche, si sia registrato un identico punteggio assegnato ai singoli offerenti in relazione al merito tecnico, non consente, di per sé, di ritenere illegittima la metodologia di attribuzione del punteggio all’uopo definita nella documentazione di gara”, dal momento che “il riconoscimento di un punteggio riferito al merito tecnico identico per più offerenti è evenienza realizzabile anche in presenza di criteri con punteggio graduabile, non potendo, dunque, essere posta a fondamento di un vizio di legittimità incidente sulla tipologia del criterio valutativo all’uopo definito dall’Amministrazione (se a struttura binaria, ispirato al principio “on/off” ovvero con punteggio graduabile in concreto)”.

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Criteri on / off – Punteggio tabellare – Limiti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 17.05.2022 n. 6267

14. Ai sensi dell’art. 95 del D.Lgs 50/2016, spetta alla stazione appaltante l’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta aventi carattere oggettivo e riferiti ad aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo su profili tecnici (art. 95, comma 10 bis).
15. La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che le previsioni del citato articolo 95 del D.Lgs 50/2016 impongano alla stazione appaltante di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità / prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta al fine di garantire un confronto concorrenziale effettivo sul merito tecnico dell’offerta. Le suddette direttive non implicano la radicale illegittimità della scelta del metodo on / off, ove si riscontri che gli elementi selezionati come criteri di aggiudicazione corrispondono a profili dell’offerta tecnica direttamente collegati all’oggetto dell’appalto. Se vi è tale corrispondenza, ne consegue che, seppure attraverso l’anticipazione della selezione e valutazione degli aspetti qualitativi dell’offerta alla fase di predisposizione dei criteri di aggiudicazione, si giunge comunque al risultato di una effettiva valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti e dimostra che la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 7053 del 20/10/2021).
16. E’ stato, altresì, ritenuto che la violazione della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici vada esclusa a maggior ragione quando i criteri on/off non rappresentano la maggior parte del complessivo punteggio tecnico nei casi in cui parte dei criteri di valutazione sono tabellari ed attengono ad elementi qualitativi dell’offerta prevedendo la graduazione dei punteggi in range ragionevolmente ampi, tali assicurare un effettivo confronto concorrenziale sugli elementi qualitativi del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2021, n. 7498; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2021, n. 7234; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Consiglio di Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
17. Il Collegio rileva, pertanto, che nella fattispecie non risulta snaturato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 invocato dalla ricorrente laddove impone alla stazione appaltante, per assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità / prezzo, di valorizzare “gli elementi qualitativi dell’offerta” e individuare “criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. La valutazione dell’offerta ha tenuto, infatti, adeguatamente conto della componente tecnica in quanto i 75 punti di valutazione non sono stati attribuiti secondo una modalità on / off prevedendo la lex specialis una griglia di quantificazione dell’offerta tecnica che permetteva di differenziare il valore e le peculiarità di ciascuna proposta.

Sentenze

Criteri di valutazione tabellari (on / off) : individuazione

TAR Roma, 10.02.2022 n. 1591

L’art. 95, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 impone alle stazioni appaltanti di non superare nell’assegnazione del “monte punti” il tetto del 30 per cento del punteggio complessivo per la componente economica dell’offerta, mentre relativamente al punteggio da attribuire per la componente tecnica delle offerte alle imprese partecipanti ad una gara da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Legislatore non impone alle stazioni committenti di privilegiare i fattori valutazionali di tipo discrezionale rispetto a quelli dal taglio oggettivo.

Anche il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla legittimità del criterio di valutazione “on/off”, sia pur in termini più generali, sancendo che “Il sistema di valutazione “on-off” non è di per sé incompatibile con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ai sensi dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, è necessario assicurare, attraverso i criteri valutativi, la valorizzazione delle offerte tecniche e un confronto concorrenziale tra i partecipanti, rientrando nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante la loro concreta individuazione e ponderazione” (Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026).
La stessa Sezione ha di recente ritenuto legittima una la gara sotto il profilo dell’utilizzazione di criteri valutazionali tabellari, tipo on/off.” (Tar Lazio, sez. III, 11 gennaio 2021, n. 330).
Ha poi chiarito la Sezione che la preminenza valutativa accordata a fattori oggettivamente riscontrabili sulla scorta di analisi tabellare, scevri quindi da giudizi discrezionali, risponde ad una avvertita istanza di arginamento e compressione della discrezionalità dell’amministrazione appaltante in armonia con i principi di trasparenza e non discriminazione enunciati all’art. 30, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che li eleva a canoni basilari dell’affidamento di appalti e concessioni (Tar Lazio, sez. III, 18 settembre 2020, n. 9610 sull’illegittima attrazione di fattori tabellari, misurabili quantitativamente, nell’alveo dei criteri discrezionali).
L’aver conferito peso preponderante ai fattori on/off rispetto a quelli descrittivo discrezionali rimonta ad una scelta discrezionale dell’amministrazione, insindacabile dal Giudice amministrativo fatte salve le ipotesi di emersione di macroscopici vizi logici, irragionevolezza o travisamento che nella specie non traspaiono (Cons. St., sez. V, 7 giugno 2021, n. 4031, che ha ribadito il principio, attinto più volte dalla giurisprudenza, secondo cui “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte … è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico”).

 fonte: sito della Giustizia Amministrativa 

Sentenze

Criteri tabellari graduati – Scarto significativo di punteggio assegnabile – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.10.2021 n. 7235

La sentenza ha posto in rilievo le caratteristiche del servizio, che non si prestano all’individuazione di una proposta tecnica comparativamente “migliore” ed al contempo evidenziato che il disciplinare enucleava sette criteri tabellari afferenti al fattore tempo idoneo ad assumere un centrale rilievo, concludendo nel senso che solamente un’offerta del tutto predefinita può costituire una violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’art. 3 del disciplinare stabilisce che, per il “punteggio qualità”, i sub-criteri, ad esclusione del Q2, «prevedono l’assegnazione di punteggi tabellari, vale a dire punteggi fissi e predefiniti che saranno attribuiti o non attribuiti in ragione dell’offerta o mancata offerta di quanto specificamente richiesto a tal fine». Dalla lettura di tale clausola del disciplinare si evince che i criteri prescelti sono a contenuto quali-quantitativo, avendo riguardo a caratteristiche del servizio il cui pregio qualitativo è valutabile in relazione alle funzioni offerte (ad esempio, il criterio Q1 : elaborazione funzioni aggiuntive sulla Piattaforma), ovvero di tempo offerto (ad esempio, il criterio Q12 : ore destinate alla formazione); il criterio Q2 riguarda invece la produzione di un video (file multimediale), ha carattere discrezionale e prevede l’attribuzione del punteggio con il metodo del confronto a coppie. La maggiore parte dei criteri riguarda la riduzione del tempo minimo previsto dal capitolato per l’inserimento nel portale o per la segnalazione agli utenti delle notizie giornalistiche interessanti il settore ferroviario (criteri Q3, Q5, Q6, Q7, Q8 e Q9).
Complessivamente può dunque parlarsi di criteri tabellari graduati, comportanti un significativo scarto potenziale di punteggio assegnabile; in particolare, i punteggi attribuibili sono stati per lo più graduati secondo l’ordine di soddisfazione delle tempistiche proposte su ciascuna attività rilevante.
La Sezione ha già avuto modo di evidenziare come non si ponga in contrasto con l’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del medesimo nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante. Infatti tale metodo, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso (così Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094).

Sentenze

Punteggio – Criteri automatici a struttura binaria ( on / off ) – Prevalenza ( 65 su 80 ) – Legittimità – Anche in caso di alta intensità di manodopera (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 13.08.2020 n. 5026

E’ opportuno ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.
L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica, come dimostra l’intervenuta attribuzione ai vari concorrenti di punteggi per il merito tecnico compresi (e dunque differenziati) tra 62 e 70. L’appiattimento del punteggio, denunciato dall’appellante, a rigore, come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dell’A.N.A.C., si sarebbe determinato ove oggetto di valutazione fossero stati i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.
Occorre anche considerare che la graduazione del punteggio nella procedura in esame è stata comunque parzialmente consentita, in particolare, per quanto sembra evincibile dall’appendice 1 al capitolato d’oneri Consip, fino a quattro punti in ragione della potenza sonora dei macchinari che gli operatori economici intendevano offrire per la pulizia degli ambienti (punto B7), e tra due e quattro punti in relazione alla classe di efficienza energetica e/o di riemissione delle polveri delle aspirapolveri offerte (punto B8), per un totale, dunque, di sei punti (da attribuire in modo discrezionale) su settanta dell’offerta tecnica.
Giova aggiungere che nella fattispecie controversa non è dimostrata l’abnormità della scelta tecnica, ma, in definitiva, denunciata l’opinabilità di un metodo, di per sé non contra legem, che riguarda i servizi di pulizia ed igiene ambientale, per i quali, ove anche riconducibili tra i servizi ad alta intensità di manodopera (labour intensive), è prescritto solamente il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
L’applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie conduce all’accoglimento dell’appello.
I criteri a struttura binaria, incentrati sul principio “on/off”, consentono alla stazione appaltante di definire gli elementi tecnici valorizzabili per valutare il merito tecnico di ciascuna offerta e di prevedere, in relazione a ciascun elemento, l’assegnazione di un punteggio predeterminato, non graduabile discrezionalmente. Pertanto, ove l’offerente soddisfi l’elemento tecnico oggetto di valutazione, potrà procedersi all’attribuzione del punteggio (“on”); in caso contrario, nessun punteggio potrà essere riconosciuto (“off”).
Tale tipologia di criteri non può, di per sé, ritenersi incompatibile con la disciplina vigente in materia di offerta economicamente più vantaggiosa.
Difatti, in primo luogo, non è riscontrabile un’apposita previsione normativa che imponga alla stazione appaltante di definire criteri caratterizzati dal punteggio graduabile, implicante l’esercizio di un potere discrezionale in fase applicativa, all’atto della valutazione delle singole offerte acquisite in sede procedimentale.
Il dato positivo prevede, infatti, la necessità che l’Amministrazione adotti criteri “oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto” (art. 95, comma 6, D. Lgs. n. 50/16), stabilendo “la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato” (art. 95 comma 8, D. Lgs. n. 50/16) e comunque provvedendo ad una loro definizione in maniera da garantire la prevalenza della componente tecnica su quella economica (essendo previsto un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento) e “un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” (art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16).
La littera legis, dunque, impone una ponderazione dei criteri di valutazione – da differenziare in ragione dell’importanza da ciascuno assunta per il soddisfacimento delle esigenze sottese all’indizione della gara – ma non richiede, in ogni caso, la previsione, per ogni criterio valutativo, di un punteggio graduabile tra un minimo e un massimo, da determinare in concreto, alla stregua delle peculiarità caratterizzanti la singola offerta presa in esame.
Emerge, anzi, dall’art. 95 comma 6, D. Lgs. n. 50/16 la possibilità di definire elementi tecnici di valutazione suscettibili di prestarsi all’attribuzione di un punteggio predeterminato secondo il metodo on/off, prevedendo il legislatore che “[n]ell’ambito di tali criteri possono rientrare:
a) la qualità, che comprende […]certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001[…];
b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 percento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso […]”.
Il possesso di certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori o di un marchio di qualità ecologica dell’Unione Europea può essere, infatti, valorizzato attraverso criteri a struttura binaria, tali per cui la presenza dell’elemento oggetto di valorizzazione consente l’attribuzione del punteggio predeterminato e fisso; la sua assenza impedisce il riconoscimento di qualsivoglia punteggio per il corrispondente criterio.
Il dato letterale non osta, quindi, a criteri ad applicazione vincolata, che consentono l’attribuzione di un punteggio predeterminato e fisso, da riconoscere previo mero riscontro dell’elemento rilevante ai fini della valutazione del merito tecnico.
Deve, quindi, confermarsi quanto statuito da questo Consiglio circa l’impossibilità di ravvisare “un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
In secondo luogo, la previsione di criteri a punteggio predeterminato e non graduabile, di per sé, non sembra neanche confliggere con la finalità assegnata ex lege al criterio di aggiudicazione in esame.
Alla stregua di quanto previsto dall’art. 95, comma 10 bis, cit., ricorrendo all’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Amministrazione è tenuta a valorizzare il merito tecnico di ciascuna offerta, premiando (in misura prevalente, dovendo essere contenuto entro il 30% il punteggio attribuibile per la componente economica) la capacità organizzativa, progettuale e la professionalità di ogni concorrente, in applicazione dei criteri di valutazione all’uopo definiti nella documentazione di gara.
In subiecta materia, pertanto, emerge l’esigenza di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo e di valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta in modo tale da dare spazio a criteri che garantiscano un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
La decisione di aggiudicare la procedura in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in particolare, presuppone, da un lato, l’esercizio di un potere discrezionale dell’Amministrazione nella definizione dei criteri applicabili per la valutazione del merito tecnico, dall’altro, la possibilità di differenziazione delle singole offerte, alla stregua dei rispettivi profili tecnici.
La previsione di criteri a struttura binaria non sembra confliggere con la finalità assegnata dal legislatore all’istituto in esame, tenuto conto che:
– permette comunque all’Amministrazione-a monte, all’atto della predisposizione della documentazione di gara- di esercitare un potere discrezionale sia nella definizione dei criteri di valutazione, sia nella loro ponderazione, attraverso la previsione di un punteggio (seppure non graduabile tra un minimo e un massimo) differenziato per ciascun criterio;
– non esclude del tutto la possibilità per ciascun concorrente di esprimere la propria capacità progettuale e organizzativa – in tale modo, garantendo una differenziazione tra le offerte –, qualora, in ragione dei criteri all’uopo definiti (non afferenti ai requisiti di partecipazione o alle condizioni minimi di espletamento della prestazione contrattuale – cfr. pag. 6 Linee Guida Anac n. 2/16), non possa ritenersi certo, ex ante, che ciascun offerente sarà intenzionato o comunque in condizione di soddisfare tutti gli elementi valorizzati dall’Amministrazione ai fini della valutazione qualitativa delle offerte.
Peraltro, la circostanza che ex post, all’esito della valutazione delle offerte tecniche, si sia registrato un identico punteggio assegnato ai singoli offerenti in relazione al merito tecnico, non consente, di per sé, di ritenere illegittima la metodologia di attribuzione del punteggio all’uopo definita nella documentazione di gara.
Difatti, in primo luogo, il riconoscimento di un punteggio riferito al merito tecnico identico per più offerenti è evenienza realizzabile anche in presenza di criteri con punteggio graduabile, non potendo, dunque, essere posta a fondamento di un vizio di legittimità incidente sulla tipologia del criterio valutativo all’uopo definito dall’Amministrazione (se a struttura binaria, ispirato al principio “on/off” ovvero con punteggio graduabile in concreto).
In ogni caso, si osserva che, al fine di assicurare un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici, occorre verificare la possibilità di differenziazione delle offerte, da riscontrare ex ante, avuto riguardo ai criteri di valutazione all’uopo definiti. Il che si traduce – nei limiti in cui ciò sia ammissibile in sede giurisdizionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 marzo 2019, n. 1637, secondo cui la scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta) – in un sindacato sugli elementi in concreto valorizzati dalla documentazione di gara, onde verificarne la capacità ad esprimere tecniche differenti e, quindi, in tale modo, a consentire una differenziazione tra le relative offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2020, n. 2967, secondo cui “il carattere non selettivo del criterio va dimostrato a monte, in ragione della conformazione intrinseca di esso, non già in conseguenza degli esiti concreti della sua applicazione”).
Ne deriva che il metodo di attribuzione dei punteggi fondato sul principio “on/off”, di per sé, seppure limiti la capacità progettuale e organizzativa del singolo concorrente, precludendo agli offerenti la possibilità di modulare, sotto il profilo qualitativo, la propria proposta e imponendo una sola risposta binaria (si/no) in corrispondenza dei criteri valutativi all’uopo valorizzati nella documentazione di gara, non esclude la possibilità che tra gli offerenti si svolga comunque un effettivo confronto concorrenziale, ove siano definiti criteri di valutazione sufficientemente selettivi, a fronte dei quali, pertanto, non può ritenersi certo che tutti i concorrenti soddisferanno gli elementi tecnici richiesti.
Si conferma, dunque, che la mera metodologia di attribuzione del punteggio in concreto prescelta dall’Amministrazione -valutata di per sé, senza tenere conto del grado di selettività dei criteri di valutazione definiti nella documentazione di gara ovvero della presenza di ulteriori criteri valutativi a punteggio graduabile in sede applicativa tra un minimo e un massimo – non può ritenersi ostativa allo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale tra gli offerenti e, pertanto, non può reputarsi in contrasto con quanto prescritto dall’art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16.

Sentenze

Criteri di valutazione – Metodo tabellare (on / off ) – Anche prevalente – Legittimità – Impugnazione – Inammissibilità – Nessuna lesione se l’operatore economico non ha presentato una valida offerta (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 03.08.2020 n. 34

Devono essere invece impugnate unitamente al provvedimento lesivo le clausole che non rivestano portata escludente, tra cui devono annoverarsi quelle riguardanti «il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia» (così, ancora, Cons. St., Ad. Plen., sent. n. 4 del 2018).
14. Nel caso di specie, il Collegio è consapevole del fatto che in giurisprudenza si stia sempre più consolidando l’orientamento che ritiene illegittimo il sistema “on/off” (si v., per esempio, da TAR Roma, sent. n. 14749 del 2019, secondo cui esso si risolve nell’attribuzione di un peso preponderante alla componente economica dell’offerta, in contraddizione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; oppure si v. TAR Genova, sent. n. 1024 del 2019 che, per ragioni analoghe, lo reputa indice di sviamento di potere laddove sia adottato per la totalità dei sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica; o, ancora, si v. Cons. St., sez. V, sent. n. 2867 del 2020, che lo considera legittimo unicamente a condizione che i sub-criteri presentino un carattere qualitativo, oppure abbiano carattere quantitativo ma con struttura gradualista).
Tuttavia, la concreta lesività di un simile sistema non si manifesta nella fase della presentazione delle offerte – perché non pone requisiti a pena di esclusione, né stabilisce regole oscure od oneri sproporzionati che impediscano a un operatore economico di formulare una valida offerta – ma eventualmente in quella della loro valutazione, impedendo alla ditta partecipante – in tesi – di vedere premiato il pregio tecnico e qualitativo dei prodotti e dei servizi proposti.
Basti pensare che, nell’ipotesi in cui vi sia un’unica impresa a presentare una valida offerta, questa ben potrebbe conseguire l’aggiudicazione, nonostante l’applicazione del criterio “on/off” (a riprova di quanto appena considerato, si può osservare che anche le sentenze citate dalle ricorrenti sono state emesse in giudizi nei quali era stata impugnata l’aggiudicazione, e non direttamente il bando o il disciplinare di gara).
15. La tesi appena esposta, oltre a essere in armonia con i principi stabiliti dall’Adunanza plenaria, risulta conforme anche al diritto eurounitario.
Se, infatti, l’art. 1 della direttiva n. 89/665/CE obbliga gli Stati membri a garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici «possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile», comunque il diritto di azione viene riconosciuto a chi «sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione» del diritto dell’Unione in materia di appalti.
La Corte di Lussemburgo ha precisato come la direttiva citata imponga di assicurare procedure di ricorso che «siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possano determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione» (tra le tante, si v. l’ord. “Cooperativa Animazione Valdocco” del 14.02.2019, causa C-54/18, pt. 35).
Anche nell’ordinamento eurounitario, dunque, l’accesso al giudice presuppone una “lesione” o, quantomeno, il “rischio” di una lesione dell’interesse all’aggiudicazione.
Infatti, la stessa Corte di Lussemburgo, nella sentenza “Grossman Air Service” del 12.02.2004, causa C-230/02, ha ritenuto contrastante con la direttiva n. 89/665/CE una normativa che imponeva di attendere la decisione di aggiudicazione per censurare in sede giurisdizionale le «specifiche di un bando di gara che essa ritiene discriminatorie in suo danno», ma solo «in quanto queste ultime le impediscono di partecipare utilmente al procedimento di aggiudicazione dell’appalto» (pt. 37).
Mentre, nella sentenza “Bietergemeinschaft” del 21.12.2016, causa C-355/15, ha escluso che il diritto eurounitario imponga di assicurare l’impugnabilità dell’aggiudicazione anche a chi sia stato escluso dalla relativa procedura di aggiudicazione con decisione divenuta definitiva – e deve ritenersi che a tale conclusione la Corte sia giunta perché in questo caso il concorrente pretermesso, non potendo più partecipare “utilmente” alla gara, non vanta un interesse all’aggiudicazione meritevole di tutela.
Si deve quindi condividere la posizione dell’Adunanza plenaria, la quale ha osservato come «anche sul piano del diritto europeo, non si rinvenga alcun riferimento che militi per l’estensione della legittimazione ad impugnare clausole non escludenti contenute nei bandi di gara agli operatori del settore che si siano astenuti dal partecipare alla gara medesima» (sent. n. 4 del 2018, pt. 18.5.2).
Nel caso di un sistema di valutazione dell’offerta tecnica a base tabellare, fino a che un operatore economico abbia presentato una valida offerta, non vi è alcuna lesione, né alcun rischio, attuale e concreto, di lesione, conservando esso intatte le proprie chance di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto (o, per utilizzare la terminologia della Corte di Lussemburgo, non essendogli impedita una partecipazione “utile” alla gara).
Data la chiarezza della disciplina e della giurisprudenza eurounitaria sul punto e non essendovi un contrasto con l’ordinamento interno, il Collegio ritiene che non vi sia ragione di effettuare un rinvio pregiudiziale d’interpretazione alla Corte di giustizia, come richiesto dalla difesa.

Sentenze

Metodo tabellare ( on/off ) per la quasi totalità dei criteri di valutazione – Legittimità – Anche in caso di alta intensità di manodopera (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.03.2020 n. 2094

E’ opportuno ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.
L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica, come dimostra l’intervenuta attribuzione ai vari concorrenti di punteggi per il merito tecnico compresi (e dunque differenziati) tra 62 e 70. L’appiattimento del punteggio, denunciato dall’appellante, a rigore, come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dell’A.N.A.C., si sarebbe determinato ove oggetto di valutazione fossero stati i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.

Sentenze

Metodo tabellare ( ON/OFF ) – Attribuzione del punteggio su autodichiarazione del concorrente – Assenza di valutazione delle prestazioni da parte della Commissione – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 06.03.2020 n. 289

Decidendo la problematica relativa alla possibilità, per la Stazione appaltante, di prevedere l’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta secondo modalità di tipo on/off (vale a dire, sulla base di criteri oggettivi il cui possesso o mancato possesso determina l’attribuzione del punteggio), una giurisprudenza del Consiglio di Stato pienamente condivisa dalla Sezione ha considerato tale scelta ammissibile in linea di principio (sostanzialmente riportandola alla possibilità, per la Stazione appaltante, di predeterminare i “pesi” rispettivi di ciascun elemento di valutazione dell’offerta tecnica), purché però tale scelta non risulti “manifestamente irragionevole, irrazionale, sproporzionata o illogica” (Cons. Stato sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; sostanzialmente nello stesso senso, anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 dicembre 2019, n. 14749, relativa ad appalto di pulizie, ma pienamente estensibile alla materia che ci occupa).
Si tratta di una soluzione della problematica che risulta sostanzialmente in linea con la possibilità, per le Stazioni appaltanti, di ricorrere, “per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, …(a) sistemi di attribuzione del punteggio a base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro” richiamata dalle Linee Guida n. 2 in materia di Offerta economicamente più vantaggiosa approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 (e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018) dell’A.N.A.C. che hanno altresì rilevato come tale scelta risulti legittima a patto di “consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”. (…)
Con riferimento a ben 29 punti dei 70 riservati all’offerta tecnica, siamo pertanto in presenza di un’altra “particolarità” della gara in questione, in cui, In maniera sostanzialmente non dissimile dalla fattispecie decisa da T.R.G.A. Trento, 29 ottobre 2019, n. 140 siamo pertanto in presenza di una lex specialis evidentemente caratterizzata da una manifesta illogicità ed irragionevolezza, prevedendo l’attribuzione di una parte molto rilevante del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta (29 punti su 70) sulla base di una strutturazione che non prevede alcuna valutazione della consistenza ed effettività delle prestazioni offerte, apparendo del tutto sufficiente la generica autodichiarazione in ordine all’offerta della prestazione.

[rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]