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Sentenze

Commissione giudicatrice e valutazione offerta tecnica : non esiste alcuna regola che impone un ordine di assegnazione tra punteggi discrezionali e vincolati

Consiglio di Stato, sez. V, 26.08.2022 n. 7481

Nel diritto dei contratti pubblici non esiste alcuna regola, men che mai precauzionale, che imponga necessariamente alla commissione, nel valutare l’offerta tecnica, di procedere prima all’assegnazione dei punteggi discrezionali e poi a quelli vincolati” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 8295/2020 cit.): tanto più nel caso in esame, ove andava valutata esclusivamente l’offerta tecnica, non è invocabile alcuna regola, nemmeno precauzionale, che preveda uno specifico ordine nell’assegnazione dei punteggi discrezionali e vincolati.
Pertanto, in assenza di previsioni di legge che impongano di seguire un rigoroso ordine nell’attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica e considerata poi la natura dell’affidamento per cui è causa, è del tutto legittimo l’operato della Commissione di gara che valuti prima l’offerta in base ai criteri di tipo automatico e successivamente attribuisca il punteggio per i criteri discrezionali o viceversa, non sussistendo alcuna violazione dei principi di precauzione o trasparenza (non rinvenendosi peraltro alcuna previsione di separatezza formale tra elementi tecnici valutabili automaticamente ed elementi tecnici soggetti a valutazione discrezionale neanche nelle Linee Guida ANAC n. 2, di attuazione del D.Lgs. 50/2016, riguardante l’“Offerta economicamente più vantaggiosa”).

Riferimenti normativi: art. 77 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Offerta economica – Doppia formula matematica alternativa – Legittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 26.04.2021 n. 538

Ciò che occorre valutare, quindi, è se, da un lato, la formula lineare sia legittimamente utilizzabile in quanto sistema ragionevole e logico per valutare le ipotesi di offerte al ribasso o, comunque, non al rialzo, e, dall’altro lato, se sia legittima una lex specialis che, come nel caso di specie, preveda due criteri perfettamente alternativi essendo predeterminati gli ambiti applicativi di ciascuna formula.
Sotto il primo profilo, va rilevato come la “formula lineare” sia stata ritenuta legittima dalla giurisprudenza, anche di questo TAR.
Infatti, C. Stato, sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4413 ha sottolineato come “il criterio dell’interpolazione lineare … non è, in sé, illegittimo… . In disparte il fatto che la scelta dell’Amministrazione circa le modalità di attribuzione del punteggio all’offerta economica, quale manifestazione di ampia discrezionalità, è sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo per manifesta illogicità, il Collegio rileva che il criterio in questione mira a premiare in maniera decisa e significativa il ribasso: come tale, la relativa adozione costituisce una legittima facoltà per le Amministrazioni che, nell’ambito della propria attività contrattuale, intendano privilegiare in primis, sin dall’indizione del bando, il contenimento dei costi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2018, n. 3733)”.
Come rilevato da questo TAR, “l’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 e le Linee guida ANAC n. 2 esprimono un chiaro favor per la valorizzazione del profilo qualitativo delle offerte (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026) e deve ritenersi legittimo un criterio di valutazione delle offerte che attribuisca importanza centrale alle componenti qualitative (Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7389; Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2018, n. 6639); il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa tuttavia non può prescindere dal prezzo: l’interesse al pregio qualitativo dell’offerta deve essere bilanciato con il necessario interesse al risparmio di spesa dell’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081); nell’assegnazione dei punteggi è necessario che venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, attribuendo il punteggio minimo pari a zero all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, ed il punteggio massimo, all’offerta che presenza lo sconto maggiore, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2012, n. 1899; Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3802; Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 856; Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1186; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 16 aprile 2020, n. 237; ANAC, Linee Guida n. 2 del 21 settembre 2016)” (TAR Veneto, sez. I, 29/12/2020, n. 1323).
Sotto il secondo profilo, il Collegio ritiene non vi siano norme o principi che impediscano di prevedere, nell’ambito della medesima lex specialis, criteri di valutazione delle offerte economiche applicabili alternativamente, qualora, come nel caso di specie, siano puntualmente predeterminati e chiaramente distinti gli ambiti applicativi di ciascuno di essi.
In tal senso, si richiama l’insegnamento per cui le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257; 18 febbraio 2013, n. 978) e su tali scelte il sindacato del giudice è ammissibile unicamente nei casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità (T.A.R. Lazio, sez. II Bis, 1 agosto 2019, n. 10229; T.A.R. Veneto, sez. III, 27 giugno 2016, n. 689; T.A.R. Lombardia, sez. I, 9 marzo 2016, n. 461);
Costituisce ius receptum che, nelle gare pubbliche, la formula da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica può essere scelta dall’amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico amministrativa, può essere consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità (C. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6026; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978; 27 giugno 2012, n. 3781; 22 marzo 2012, n. 1640; 1 marzo 2012, n. 1195; 18 ottobre 2011, n. 5583; sez. III, 22 novembre 2011, n. 6146; Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; Corte cost., 3 marzo 2011, n. 175).
Nel caso di specie, la previsione di due criteri alternativi tra loro, ben distinti quanto a presupposti e ambiti applicativi, non presenta, a giudizio del Collegio, quel carattere di abnormità, sviamento o manifesta illogicità che solo ne giustificherebbe l’annullamento.
In particolare, il Collegio ritiene non fondata la doglianza di parte ricorrente secondo la quale una tale previsione determina una situazione di imprevedibilità e incertezza che impedirebbe alla concorrente di ponderare adeguatamente la propria “linea” di partecipazione alla gara con riguardo al “confezionamento” dell’offerta economica.
In tutte le gare, infatti, qualunque sia il criterio previsto per la valutazione delle offerte economiche, per le imprese concorrenti sussiste una sorta di “alea” o “incertezza” legata all’imprevedibilità delle scelte altrui, per la mancata conoscenza, cioè, del contenuto delle offerte degli altri “competitors”.
In questo senso, quindi, secondo il Collegio, il doppio criterio alternativo censurato da parte ricorrente non risulta aggravare la suddetta alea o incertezza in modo da rendere lo stesso manifestamente irragionevole, illogico o comunque ingiustificato, tanto più che con esso la Stazione appaltante ha inteso “controbilanciare” l’apertura della gara ad offerte al rialzo.
Al contrario, il sistema consentiva a ciascun concorrente, in modo egualitario, di decidere liberamente se “rischiare” facendo un’offerta al ribasso, esponendosi, però, all’eventuale maggior ribasso non anomalo di altro concorrente o alla scelta altrui di offrire al rialzo, ovvero “rischiare” determinando o concorrendo a determinare esso stesso l’applicazione della formula inversamente proporzionale.
Pertanto, parte ricorrente, se avesse ritenuto il criterio inversamente proporzionale maggiormente utile, o, comunque, maggiormente conforme alle peculiarità della propria struttura imprenditoriale e della propria offerta economica, in modo da avere maggiori chance di vittoria, avrebbe potuto presentare l’offerta al rialzo anche solo di 1 euro, al fine di determinare l’applicazione della suddetta formula.
La previsione alternativa in esame, al contrario, era idonea a garantire una più ampia partecipazione anche alle imprese che non fossero in grado di offrire un consistente ribasso, in tal caso potendo l’Amministrazione valorizzare un metodo – quello inversamente proporzionale – che consentisse di confrontare uniformemente le offerte di tutti gli operatori economici in modo che l’importo risultante da ogni singola offerta potesse costituire la base per l’attribuzione del punteggio prezzo.
Con la precisazione che, ad ulteriore controbilanciamento, il bando di gara aveva previsto la possibilità per la Stazione appaltante, in caso di superamento della base d’asta, di valutare, mediante apposita istruttoria, la convenienza dell’offerta ai sensi per gli effetti di cui all’art. 95, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, anche in relazione ai prezzi correnti di mercato o a raffronti con altre condizioni tecnico-economiche di mercato, rilevati presso le aziende sanitarie del Veneto o altre stazioni appaltanti, e solamente in caso di esito positivo, provvederà ad aggiudicare la fornitura.
Non vi sono elementi per ritenere, quindi, al contrario di quanto lamentato da parte ricorrente, che il doppio criterio alternativo impedisse ai concorrenti di “calibrare” la propria offerta.
Né il fatto che l’applicazione del criterio inversamente proporzionale avrebbe potuto determinare una diversa conclusione della gara (con eventuale vittoria della ricorrente) può condurre a ritenere abnorme o illogica la soluzione adottata dalla Stazione appaltante.
Il Collegio ritiene, infatti, che la conseguenza sopra censurata trovi un’adeguata giustificazione nel tentativo, non abnorme, né illogico, né manifestamente irragionevole, da parte della Stazione appaltante, di bilanciare l’interesse ad un risparmio di spesa, pur nella garanzia di qualità dell’offerta – attraverso l’applicazione della formula lineare in prima battuta –, e quello – in seconda battuta e, in un certo senso, in via eccezionale – ad aggiudicare comunque la gara garantendo la più ampia partecipazione possibile, “aprendo”, quindi, anche ad offerte al rialzo, ma, in tal caso, dovendo utilizzare un criterio quale la formula inversamente proporzionale che, come detto, consente di confrontare uniformemente le offerte di tutti gli operatori economici in modo che l’importo risultante da ogni singola offerta potesse costituire la base per l’attribuzione del punteggio prezzo.

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Sub-criteri o sub-punteggi – Non sono obbligatori – Mera facoltà riservata alla Stazione Appaltante (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.02.2021 n. 1497

Come bene ha rilevato la sentenza appellata, il disciplinare di gara non si limita ad enucleare la “griglia per la valutazione dell’offerta”, contenente la suddivisione in tre parametri del criterio di valutazione della qualità della proposta, cui corrispondono precisi fattori ponderali, ma individua il “metodo per l’attribuzione del punteggio” e soprattutto, per quanto ora rileva, delimita le modalità di attribuzione dei punteggi dei commissari alla stregua di una griglia di valori (contenuta nella tabella a pagine 21 e 22 del disciplinare) in applicazione della quale ciascun componente attribuisce un coefficiente variabile tra zero ed uno a ciascun elemento di valutazione.
Resta fermo peraltro che la preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di sub-criteri di valutazione non risulta prevista in termini di doverosità né dall’art. 86 del d.lgs. n. 50 del 2016 né dalle Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C. approvate nel 2016 e poi aggiornate nel 2018; la previsione di sub-criteri o sub-punteggi costituisce una mera facoltà riservata alla stazione appaltante dall’art. 95, comma 8, dello stesso corpus legislativo (in termini, da ultimo, Cons. Stato, III, 14 maggio 2020, n. 3080).
Peraltro, in questa sede neppure è contestata la irragionevolezza od illogicità della “griglia di valori”, accompagnata altresì dalla precisa predeterminazione dei criteri contenutistici (pag. 22 del disciplinare) per l’espressione del coefficiente di punteggio attribuibile, come puntualmente rilevato dalla sentenza impugnata.

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Formule matematiche per ridurre la competizione sul prezzo (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.11.2020 n. 7436

La più recente giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso di ritenere “non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi”: così la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 (conforme anche il precedente di cui alla sentenza del 23 novembre 2018, n. 6639, in essa richiamato).
La descritta evoluzione è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così ancora la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688) conseguente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al quale nelle linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (cfr. il § IV delle linee-guida in esame).
La sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 ha poi segnalato che i precedenti contrari sono invece riferiti a procedure di gara soggette al Codice dei contratti pubblici ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (si rinvia a quest’ultimo riguardo ai principi formulati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8).

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Sentenze

Metodo tabellare ( on/off ) per la quasi totalità dei criteri di valutazione – Legittimità – Anche in caso di alta intensità di manodopera (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 26.03.2020 n. 2094

E’ opportuno ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.
L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica, come dimostra l’intervenuta attribuzione ai vari concorrenti di punteggi per il merito tecnico compresi (e dunque differenziati) tra 62 e 70. L’appiattimento del punteggio, denunciato dall’appellante, a rigore, come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dell’A.N.A.C., si sarebbe determinato ove oggetto di valutazione fossero stati i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.

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Metodo tabellare ( ON/OFF ) – Attribuzione del punteggio su autodichiarazione del concorrente – Assenza di valutazione delle prestazioni da parte della Commissione – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 06.03.2020 n. 289

Decidendo la problematica relativa alla possibilità, per la Stazione appaltante, di prevedere l’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta secondo modalità di tipo on/off (vale a dire, sulla base di criteri oggettivi il cui possesso o mancato possesso determina l’attribuzione del punteggio), una giurisprudenza del Consiglio di Stato pienamente condivisa dalla Sezione ha considerato tale scelta ammissibile in linea di principio (sostanzialmente riportandola alla possibilità, per la Stazione appaltante, di predeterminare i “pesi” rispettivi di ciascun elemento di valutazione dell’offerta tecnica), purché però tale scelta non risulti “manifestamente irragionevole, irrazionale, sproporzionata o illogica” (Cons. Stato sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; sostanzialmente nello stesso senso, anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 dicembre 2019, n. 14749, relativa ad appalto di pulizie, ma pienamente estensibile alla materia che ci occupa).
Si tratta di una soluzione della problematica che risulta sostanzialmente in linea con la possibilità, per le Stazioni appaltanti, di ricorrere, “per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, …(a) sistemi di attribuzione del punteggio a base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro” richiamata dalle Linee Guida n. 2 in materia di Offerta economicamente più vantaggiosa approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 (e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018) dell’A.N.A.C. che hanno altresì rilevato come tale scelta risulti legittima a patto di “consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”. (…)
Con riferimento a ben 29 punti dei 70 riservati all’offerta tecnica, siamo pertanto in presenza di un’altra “particolarità” della gara in questione, in cui, In maniera sostanzialmente non dissimile dalla fattispecie decisa da T.R.G.A. Trento, 29 ottobre 2019, n. 140 siamo pertanto in presenza di una lex specialis evidentemente caratterizzata da una manifesta illogicità ed irragionevolezza, prevedendo l’attribuzione di una parte molto rilevante del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta (29 punti su 70) sulla base di una strutturazione che non prevede alcuna valutazione della consistenza ed effettività delle prestazioni offerte, apparendo del tutto sufficiente la generica autodichiarazione in ordine all’offerta della prestazione.

[rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]

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OEPV – Metodo ON/OFF esclusivo per tutti i criteri di valutazione dell’offerta – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trento, 29.10.2019 n. 140

Ben diverse considerazioni valgono per i restanti motivi di ricorso, con i quali viene dedotto che nel caso in esame la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul metodo “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo, per i concorrenti, di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e alla mancata nomina, da parte della stazione appaltante, di un’apposita commissione giudicatrice incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti, ha prodotto uno snaturamento del previsto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando una vera e propria “sterilizzazione” dei punteggi tecnici ed una decisiva incidenza dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto. [rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]
Al riguardo giova preliminarmente precisare che in questa sede non è in discussione la possibilità di aggiudicare l’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa utilizzando criteri di valutazione incentrati sul metodo “on/off”. Del resto l’ANAC nelle Linee Guida n. 2, in materia di “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018), ha chiarito che “Per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, è possibile attribuire il punteggio anche sulla base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro. Anche in questo caso si attribuisce il punteggio 0 al concorrente che non presenta il requisito richiesto e un punteggio crescente (predeterminato) al concorrente che presente il requisito richiesto con intensità maggiore”.
Tuttavia nelle predette linee guida è stato specificato altresì che i criteri di valutazione devono “consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”.
Ciò – a ben vedere – è quanto è accaduto nel caso in esame per effetto della combinazione del previsto metodo di attribuzione dei punteggi “on/off” con la mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e con la mancata nomina di una commissione incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti.
L’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più basso (perché l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti.
Coglie, quindi, nel segno la ricorrente quando afferma che la lex specialis è viziata da eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza, perché la stazione appaltante non ha chiesto ai concorrenti di produrre documentazione tecnica a supporto di quanto dagli stessi dichiarato nei questionari di cui al “modulo di offerta tecnica” ed ha previsto che tutti i punteggi tecnici fossero attribuiti dal Presidente del seggio attenendosi alle caratteristiche tecniche dei prodotti dichiarate dai concorrenti in tali questionari, senza considerare che occorre tenere ben distinte le caratteristiche tecniche che si prestano ad essere oggetto di una mera dichiarazione di possesso da parte dei concorrenti, ai fini dell’attribuzione dei punteggi secondo il metodo “on/off” (…) e le caratteristiche tecniche rilevanti solo in quanto adeguate (…), per le quali è imprescindibile una valutazione di natura soggettiva da parte di un’apposita commissione giudicatrice (…).

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Certificazioni ed attestazioni in materia ambientale, etica, sociale o di tutela dei lavoratori – Punteggio premiante – Commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione – Non sussiste (art. 95 d.lgs. n. 50/2016; Linee Guida n. 2)

TAR Milano, 23.10.2019 n. 2214

– la lex specialis prevede l’attribuzione di un punteggio pari a 4 punti, sui 100 complessivi, per il possesso della certificazione SA 8000, ossia di una certificazione dell’impegno etico e sociale dell’azienda nello svolgimento dell’attività di impresa, volta a certificare alcuni aspetti della gestione aziendale, tra cui il rispetto dei diritti umani, dei diritti dei lavoratori, della sicurezza e salubrità nei posti di lavoro, della filiera di produzione dei lavoratori, dei consumatori;
– tale previsione non può ritenersi in contrasto con il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta, atteso che il criterio in parola risulta in linea con il disposto di cui all’art. 95, comma 6, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, che consente di utilizzare quali elementi di valutazione dell’offerta tecnica “certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni”;
– la giurisprudenza condivisa dal Collegio (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 1635/2019 [su questo sito]; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, n. 1869/2018) ha chiarito che il divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte deve essere applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto;
– secondo la stessa giurisprudenza l’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 già consentiva alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior rating di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa: tale possibilità è stata già confermata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4283/2018) secondo la quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione dell’offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente;
– peraltro, le predette considerazioni valgono a maggior ragione qualora i criteri in questione non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico, come accade nella vicenda di cui è causa, (…);
– inoltre, la censurata previsione della lex specialis si giustifica anche alla luce delle indicazioni contenute nelle Linee guida ANAC n. 2, secondo le quali: “Si deve anche considerare che con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.
Naturalmente, anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali. Al comma 13 dell’art. 95 viene anche stabilito che, compatibilmente con il rispetto dei principi che presidiano gli appalti pubblici, le stazioni appaltanti possono inserire nella valutazione dell’offerta criteri premiali legati al rating di legalità, all’impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori, a quello sull’ambiente”.

La censura, pertanto, va respinta.

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Rating di legalità – Mancata previsione di compensazioni per le imprese che non vi possono accedere – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.10.2019 n. 6907

Nonostante la complessità dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016, che persegue comunque l’obiettivo dichiarato di coniugare al criterio premiale del rating di legalità quello di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole e medie imprese, va rilevato che, ai sensi dell’art. 5-ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, il rating di legalità può essere richiesto solamente dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro. Di qui la previsione del richiamato art. 95, comma 13, di contemplare al contempo criteri per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, nonché per i giovani professionisti e le imprese di nuova costituzione. In tale contesto legislativo sono intervenute le Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C., che hanno evidenziato come «a meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che, per il suo utilizzo, vangano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione del rating».
Nella fattispecie in esame, caratterizzata da una lex specialis che ammette la partecipazione di imprese con un fatturato non inferiore ad un milione di euro, nessuna misura compensativa è stata prevista. Il che appare al Collegio illegittimo, trattandosi di una lettera invito (facente semplicemente rinvio al rating di legalità, senza alcuna indicazione che tenga conto delle imprese di nuova costituzione, come pure delle imprese estere) non conforme al disposto dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016. Ne consegue che, in accoglimento dello scrutinato motivo, deve essere annullata, in parte qua, la lettera di invito, e, per l’effetto, anche l’aggiudicazione (…).

Sentenze

Linee Guida ANAC n. 2 – Non vincolanti – Regolazione flessibile – Conseguenze

Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2018 n. 6026 

Non può essere accolto il motivo con cui si è lamentata in parte qua la discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle Linee Guida dell’ANAC n.  2 del 21 settembre 2016 (in tema di ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’) [art. 95 d.lgs. n. 50/2016].
Al riguardo ci si limita ad osservare che, trattandosi pacificamente di linee guida ‘non vincolanti’ (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo ‘Codice dei contratti’), esse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara.
Il testo in questione, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggia soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, in quanto tale volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”.
Il testo in parola risulta ricognitivo di principi di carattere generale, ivi compreso quello della lata discrezionalità che caratterizza le scelte dell’amministrazione in punto di individuazione degli elementi di valutazione delle offerte.
Sulla base di orientamenti più che consolidati, tuttavia, deve affermarsi che tali scelte non possano essere censurate in giudizio se non in caso di palesi profili di irragionevolezza e abnormità.