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OEPV – Metodo “on/off” esclusivo per tutti i criteri di valutazione dell’offerta – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trento, 29.10.2019 n. 140

Ben diverse considerazioni valgono per i restanti motivi di ricorso, con i quali viene dedotto che nel caso in esame la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul metodo “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo, per i concorrenti, di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e alla mancata nomina, da parte della stazione appaltante, di un’apposita commissione giudicatrice incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti, ha prodotto uno snaturamento del previsto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando una vera e propria “sterilizzazione” dei punteggi tecnici ed una decisiva incidenza dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto. [rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016)
Al riguardo giova preliminarmente precisare che in questa sede non è in discussione la possibilità di aggiudicare l’appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa utilizzando criteri di valutazione incentrati sul metodo “on/off”. Del resto l’ANAC nelle Linee Guida n. 2, in materia di “Offerta economicamente più vantaggiosa” (approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018), ha chiarito che “Per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, è possibile attribuire il punteggio anche sulla base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro. Anche in questo caso si attribuisce il punteggio 0 al concorrente che non presenta il requisito richiesto e un punteggio crescente (predeterminato) al concorrente che presente il requisito richiesto con intensità maggiore”.
Tuttavia nelle predette linee guida è stato specificato altresì che i criteri di valutazione devono “consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”.
Ciò – a ben vedere – è quanto è accaduto nel caso in esame per effetto della combinazione del previsto metodo di attribuzione dei punteggi “on/off” con la mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e con la mancata nomina di una commissione incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti.
L’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più basso (perché l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti.

Coglie, quindi, nel segno la ricorrente quando afferma che la lex specialis è viziata da eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza, perché la stazione appaltante non ha chiesto ai concorrenti di produrre documentazione tecnica a supporto di quanto dagli stessi dichiarato nei questionari di cui al “modulo di offerta tecnica” ed ha previsto che tutti i punteggi tecnici fossero attribuiti dal Presidente del seggio attenendosi alle caratteristiche tecniche dei prodotti dichiarate dai concorrenti in tali questionari, senza considerare che occorre tenere ben distinte le caratteristiche tecniche che si prestano ad essere oggetto di una mera dichiarazione di possesso da parte dei concorrenti, ai fini dell’attribuzione dei punteggi secondo il metodo “on/off” (…) e le caratteristiche tecniche rilevanti solo in quanto adeguate (…), per le quali è imprescindibile una valutazione di natura soggettiva da parte di un’apposita commissione giudicatrice (…).

Certificazioni ed attestazioni in materia ambientale, etica, sociale o di tutela dei lavoratori – Punteggio premiante – Commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione – Non sussiste (art. 95 d.lgs. n. 50/2016; Linee Guida n. 2)

TAR Milano, 23.10.2019 n. 2214

– la lex specialis prevede l’attribuzione di un punteggio pari a 4 punti, sui 100 complessivi, per il possesso della certificazione SA 8000, ossia di una certificazione dell’impegno etico e sociale dell’azienda nello svolgimento dell’attività di impresa, volta a certificare alcuni aspetti della gestione aziendale, tra cui il rispetto dei diritti umani, dei diritti dei lavoratori, della sicurezza e salubrità nei posti di lavoro, della filiera di produzione dei lavoratori, dei consumatori;
– tale previsione non può ritenersi in contrasto con il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta, atteso che il criterio in parola risulta in linea con il disposto di cui all’art. 95, comma 6, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, che consente di utilizzare quali elementi di valutazione dell’offerta tecnica “certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni”;
– la giurisprudenza condivisa dal Collegio (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 1635/2019 [su questo sito]; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, n. 1869/2018) ha chiarito che il divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte deve essere applicato secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto;
– secondo la stessa giurisprudenza l’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 già consentiva alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior rating di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa: tale possibilità è stata già confermata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4283/2018) secondo la quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione dell’offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente;
– peraltro, le predette considerazioni valgono a maggior ragione qualora i criteri in questione non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico, come accade nella vicenda di cui è causa, (…);
– inoltre, la censurata previsione della lex specialis si giustifica anche alla luce delle indicazioni contenute nelle Linee guida ANAC n. 2, secondo le quali: “Si deve anche considerare che con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.
Naturalmente, anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali. Al comma 13 dell’art. 95 viene anche stabilito che, compatibilmente con il rispetto dei principi che presidiano gli appalti pubblici, le stazioni appaltanti possono inserire nella valutazione dell’offerta criteri premiali legati al rating di legalità, all’impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori, a quello sull’ambiente”.

La censura, pertanto, va respinta.

Rating di legalità – Mancata previsione di compensazioni per le imprese che non vi possono accedere – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.10.2019 n. 6907

Nonostante la complessità dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016, che persegue comunque l’obiettivo dichiarato di coniugare al criterio premiale del rating di legalità quello di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole e medie imprese, va rilevato che, ai sensi dell’art. 5-ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, il rating di legalità può essere richiesto solamente dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro. Di qui la previsione del richiamato art. 95, comma 13, di contemplare al contempo criteri per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, nonché per i giovani professionisti e le imprese di nuova costituzione. In tale contesto legislativo sono intervenute le Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C., che hanno evidenziato come «a meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che, per il suo utilizzo, vangano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione del rating».
Nella fattispecie in esame, caratterizzata da una lex specialis che ammette la partecipazione di imprese con un fatturato non inferiore ad un milione di euro, nessuna misura compensativa è stata prevista. Il che appare al Collegio illegittimo, trattandosi di una lettera invito (facente semplicemente rinvio al rating di legalità, senza alcuna indicazione che tenga conto delle imprese di nuova costituzione, come pure delle imprese estere) non conforme al disposto dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016. Ne consegue che, in accoglimento dello scrutinato motivo, deve essere annullata, in parte qua, la lettera di invito, e, per l’effetto, anche l’aggiudicazione (…).

Linee Guida ANAC n. 2 – Non vincolanti – Regolazione flessibile – Conseguenze

Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2018 n. 6026 

Non può essere accolto il motivo con cui si è lamentata in parte qua la discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle Linee Guida dell’ANAC n.  2 del 21 settembre 2016 (in tema di ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’) [art. 95 d.lgs. n. 50/2016].
Al riguardo ci si limita ad osservare che, trattandosi pacificamente di linee guida ‘non vincolanti’ (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo ‘Codice dei contratti’), esse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara.
Il testo in questione, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggia soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, in quanto tale volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”.
Il testo in parola risulta ricognitivo di principi di carattere generale, ivi compreso quello della lata discrezionalità che caratterizza le scelte dell’amministrazione in punto di individuazione degli elementi di valutazione delle offerte.
Sulla base di orientamenti più che consolidati, tuttavia, deve affermarsi che tali scelte non possano essere censurate in giudizio se non in caso di palesi profili di irragionevolezza e abnormità.