Criteri Ambientali Minimi (CAM) – Inderogabilità – Mancata indicazione nella lex specialis – Non integra clausola immediatamente escludente (art. 34 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 26.06.2020 n. 801

Decidendo la prima problematica, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha concluso (sulla base di una serie di argomenti ben radicati anche sul diritto comunitario) escludendo che un “soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione>> (Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, punto 18.5 della motivazione); del tutto specularmente, il sopra citato intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha poi riaffermato, sulla base di diverse ragioni sistematiche e di ordine pratico, “il consolidato principio secondo il quale le clausole del bando che non rivestono certa portata escludente devono essere impugnate dall’offerente unitamente all’atto conclusivo della procedura di gara” (Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, punto 19.2.5).
Per quello che riguarda l’individuazione delle clausole di bando caratterizzate da una certa portata escludente, il punto 16.5 del già citato intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha poi richiamato l’ormai tradizionale elaborazione giurisprudenziale (precedente e successiva a Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4) che ha attribuito portata immediatamente escludente a:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)” (Cons. Stato ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).
Nel caso di specie, il presunto omesso rispetto dei Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica di cui al d.m. Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 28 marzo 2018 non viene ovviamente ad integrare una qualche clausola direttamente impeditiva della partecipazione della ricorrente alla procedura; né può sostenersi che l’omesso rispetto dei cd. C.A.M. venga a rendere “impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara” (come sostenuto da parte ricorrente, anche nelle memorie conclusionali) risultando del tutto indimostrata la “stima” del valore economico di tale omissione (…) contenuta nel secondo motivo di ricorso.
Con tutta evidenza, la conclusione raggiunta dalla Sezione con riferimento alla problematica della legittimazione e dell’interesse all’impugnazione del bando da parte di ricorrente che non abbia partecipato alla procedura non incidono poi per nulla sull’inderogabilità del rispetto dei cd. C.A.M. già affermata dalla Sezione (sulla base del richiamo operato dalla previsione di cui all’art. 34 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) con la precedente sentenza 14 maggio 2018, n. 645, ma con riferimento alla diversa ipotesi del ricorrente che abbia partecipato alla gara e contesti, sotto tale profilo, l’esercizio del potere di aggiudicazione.