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Importo appalto calcolato in violazione dei prezzari regionali – Responsabilità pre contrattuale della Stazione Appaltante – Valutazione (art. 23 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.07.2021 n. 5107

Si tratta, in sostanza, di verificare se, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, ricorrano profili di responsabilità nella condotta dell’amministrazione comunale che avrebbe elaborato i prezzi unitari dei lavori in affidamento in violazione delle regole imposte a tal fine dal codice dei contratti pubblici all’art. 23 del codice dei contratti pubblici; secondo l’appellante siffatta condotta, intervenuta nella fase precedente l’indizione della gara e concretizzatasi poi negli atti di gara, darebbe luogo ad una responsabilità di natura precontrattuale rendendo giustificato il suo rifiuto di stipulare il contratto e dovuto il risarcimento del danno subito per aver preso parte alla procedura di gara.
2.5. Preliminarmente occorre riferire degli orientamenti consolidati in materia di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.
L’Adunanza plenaria, con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5 ha fissato i seguenti punti:
– sussiste un dovere di correttezza e buona fede a carico dell’amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ed anche per comportamenti che precedano la pubblicazione di un bando;
– il privato contraente non può limitarsi a dimostrare la buona fede soggettiva, intesa quale affidamento incolpevole sull’esistenza di un presupposto che avrebbe portato a maturare la scelta di compiere un’attività economicamente onerosa;
– deve invece dimostrare che la condotta dell’amministrazione, a prescindere dalla legittimità dei singoli atti, sia oggettivamente contraria a doveri di correttezza e lealtà;
– e che la stessa sia imputabile all’amministrazione in termini di dolo o di colpa;
– è necessario, infine, che dia prova del danno – evento (lesione della situazione soggettiva della libertà di autodeterminazione negoziale) e del danno – conseguenza (l’esistenza di perdite economiche) e che vi sia un rapporto di causalità tra l’uno e l’altro.
Le sentenze successive hanno ribadito tali concetti e fatto applicazione di essi in casi concreti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021, n. 3458; V, 22 ottobre 2019, n. 7161; in caso di project financing: Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2021, n. 368; in caso di tardivo ritiro di un bando in autotutela quando l’amministrazione era già da tempo a conoscenza dell’ineseguibilità dell’opera, cfr. Cons. giust. amm., sez. giuris., 23 novembre 2020, n. 1092; Cons. Stato, sez. II, 20 novembre 2020, n. 7237).
In un caso è stata riconosciuta la responsabilità della stazione appaltante per aver messo a gara un progetto esecutivo di ristrutturazione di un’opera pubblica, rivelatosi, al momento dell’avvio del cantiere, assolutamente ineseguibile per il pregiudizio che ne sarebbe derivato alla stabilità stessa della res, così rendendo legittimo il rifiuto a stipulare il contratto espresso dall’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2019, n. 8731).
2.6. -Omissis- stabile dice scorretta e contraria ai doveri di correttezza e lealtà la condotta tenuta dal Comune di -Omissis- per aver individuato i prezzi unitari dell’opera, e, in base ad essi, il prezzo a base d’asta, in maniera tale da condurre gli operatori economici a formulare un’offerta antieconomica, e, d’altra parte, d’aver fatto incolpevole affidamento sul rispetto da parte della stazione appaltante delle regole fissate dal codice dei contratti pubblici per l’elaborazione dei prezzi per poi trovarsi, divenuta aggiudicataria, nell’impossibilità di eseguire l’opera con giusta remunerazione.
2.7. Ritiene, tuttavia, il Collegio che l’argomentazione esposta sia già in prospettazione poco persuasiva.
Ammesso pure che la stazione appaltante abbia indicato negli atti di gara un prezzo a base d’asta non remunerativo dell’attività prestata, non è certo incolpevole l’operatore economico che abbia partecipato alla gara con un’offerta al ribasso di detto prezzo.
Questi, infatti, è tenuto ad un dovere di correttezza e serietà non meno di quanto sia tenuta l’amministrazione e, dunque, a formulare la sua offerta in maniera consapevole e meditata; e quindi, prima di dichiarare il ribasso offerto, ad esaminare se le condizioni imposte dall’amministrazione consentano la effettiva remunerazione dell’attività svolta.
Non è un caso, infatti, che da tempo la giurisprudenza amministrativa – confermata dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 26 aprile 2018, n. 4 – abbia specificato che, in deroga ai principi generali per i quali l’interesse ad impugnare il bando di gara sorge solo all’esito dell’altrui aggiudicazione poiché solo in quel momento l’operatore economico concorrente risulta aver definitivamente perduto il bene della vita cui aspirava (l’aggiudicazione del contratto), sia consentito, anche a chi non abbia presentato domanda di partecipazione, proporre impugnazione immediata del bando di gara qualora la stazione appaltante abbia ivi previsto condizioni tali da rendere impossibile proporre un’offerta remunerativa, data la natura immediatamente escludente di siffatte clausole (cfr. per ampie considerazioni sul tema Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004).
L’alternativa per l’operatore economico è quella di non partecipare affatto alla procedura di gara proprio perché consapevole di non essere in grado di proporre un’offerta realmente remunerativa.
Se, pertanto, l’operatore economico non impugna immediatamente il bando di gara (e gli ulteriori atti), ed anzi presenta la sua offerta con ribasso rispetto al prezzo posto a base di gara, non può poi lamentarsi, divenuto aggiudicatario, di non essere in grado di eseguire l’opera perché il corrispettivo che egli stesso ha domandato non lo remunera a sufficienza della attività svolta, senza incorrere in palese contraddizione che toglie credito alla serietà della sua condotta sin dal tempo della presentazione dell’offerta.
In ogni caso, poi, l’esistenza di un rimedio – l’immediata impugnazione del bando – il quale, se tempestivamente azionato consente di imporre all’amministrazione che mal abbia operato in sede di elaborazione degli atti di rivederne il contenuto, fa sì che l’operatore economico, che di esso non si sia servito, possa dirsi corresponsabile del danno che poi abbia a lamentare; circostanza rilevante ai fini del risarcimento ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm..
E’ chiara, inoltre, la differenza tra l’odierna vicenda e quella precedentemente richiamata del progetto posto a base di gara che, alla cantierizzazione, risulti ineseguibile, e per il quale si è effettivamente riconosciuta la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, poiché in questo caso l’operatore economico realmente si affida in maniera incolpevole sulla attività di progettazione che abbia preceduto la messa a bando dell’opera e, quando s’avvede, in fase esecutiva, dell’impossibilità di realizzazione dell’opera per carenze progettuali, altro non può fare che rifiutare la stipulazione del contratto.
2.8. Sarebbero sufficienti le considerazioni svolte ad escludere la fondatezza del motivo di appello; va, però, aggiunto che nel caso concreto neppure è provato che il prezzo a base d’asta fosse inidoneo a remunerare l’attività richiesta all’operatore concorrente.
Da questo punto di vista, la circostanza eclatante in senso contrario a quanto sostenuto dall’appellante, è proprio quella evidenziata dal giudice di primo grado: sono state presentate offerte da parte di moltissimi operatori ciascuno dei quali ha variamente articolato il ribasso offerto: la risposta del mercato, come ben si dice in sentenza richiamando precedenti anche di questa Sezione (la sentenza 14 settembre 2012, n. 4891 e la sentenza 14 febbraio 2011, n. 953 in cui è chiaramente spiegato che: “non è né inconferente né trascurabile, in un contenzioso che tenda a dimostrare l’illegittimità per assoluta incongruenza del prezzo base, la circostanza che abbiano partecipato altre quattro imprese, proponendo ribassi e che l’offerta dell’aggiudicataria abbia superato la verifica dell’anomalia…”), è la miglior prova della remuneratività delle condizioni economiche a base di gara.
2.9. Il Comune di -Omissis-, per sua stessa ammissione – circostanza che esime da ogni approfondimento istruttorio in relazione ai singoli prezzi unitari – ha elaborato i prezzi contenuti nell’elenco dei prezzi senza seguire la regola dell’art. 23, comma 16, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che impone di far riferimento ai prezziari regionali aggiornati annualmente, avendo deciso, infatti, di sviluppare i prezzi unitari per l’affidamento dei lavori relativi al primo stralcio alla luce dei ribassi offerti dagli operatori economici: tale condotta non è, di per sè sola, scorretta o contraria a lealtà e buona fede, ma anzi è ragionevole se è vero che il precedente appalto per lavori della stessa tipologia aveva consentito all’amministrazione di aver chiare le attese del mercato circa la remunerazione di quelle attività a fronte di prezziari regionali non sempre aggiornati a tale, accertata in pratica, situazione del mercato.
In ogni caso la scelta dell’amministrazione non è fonte di responsabilità precontrattuale non potendosi, per quanto detto, ipotizzare un affidamento incolpevole dell’operatore che abbia presentato offerta economica al ribasso.

Congruità della base d’asta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 24.06.2021 n. 1546

2.3. Orbene, partendo da quest’ultimo argomento, si osserva come costituisca ormai ius receptum il principio secondo cui le Tabelle Ministeriali assolvono a un ruolo statistico, di rilevazione del costo medio del lavoro nei diversi settori, e come tali non integrano un parametro assolutamente inderogabile all’interno della gara pubblica.
Ciò significa che le imprese partecipanti a una procedura selettiva del contraente della p.a. ben possono offrire un prezzo che contempli un costo del lavoro più basso rispetto ai valori indicati nelle Tabelle di riferimento per il settore interessato; la ditta che si avvalga di tale facoltà dovrà tuttavia fornire adeguate giustificazioni (vagliate dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia dell’offerta) circa la sostenibilità degli importi proposti, e la piena osservanza dei diritti dei lavoratori impiegati, come sanciti dai CCNL di settore, da ritenersi (questi ultimi sì) inderogabili.
Con riferimento alla base d’asta, come reiteratamente affermato dalla giurisprudenza, l’individuazione da parte della stazione appaltante di un costo del lavoro inferiore a quello risultante dalle Tabelle ministeriali produce effetti diversi a seconda della fattispecie. Si è infatti precisato che, se minimi scostamenti non integrano di per sé un indice di illegittimità del bando, difformità rilevanti possono invece inficiare la validità della lex specialis; nel contempo, la legittimità della legge di gara viene meno ove la base d’asta non presenti una consistenza tale da garantire ragionevolmente la congruità delle offerte presentate: «Il semplice fatto che la stazione appaltante si sia discostata dalle tabelle ministeriali, nella determinazione della base d’asta, non è indice ex se di illegittimità della disciplina di gara […], perlomeno laddove tale scostamento non sia rilevante e la base d’asta sia tale da garantire ragionevolmente la congruità dell’offerta economica» (TAR Lazio, Roma, II, 14 aprile 2016, n. 4404). Il bando risulterà parimenti annullabile allorquando l’importo soggetto a ribasso non si ponga nel pieno rispetto degli standard minimi fissati dal CCNL applicabile nel settore di riferimento: «[…] (nel)la determinazione del prezzo a base d’asta nei bandi di gara […] i dati sul costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali […] non costituiscono un limite inderogabile: la previsione di inderogabilità riguarda solamente il trattamento normativo e retributivo del lavoratore in base ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva» (TAR Campania, Napoli, V, 2 febbraio 2021, n. 700).
In sintesi, una base d’asta che si fondi su un costo della manodopera più basso rispetto a quello che emerge dalle Tabelle ministeriali non è di per sé causa di illegittimità della legge di gara; lo diventa allorquando vi deroga in termini macroscopici, quando non garantisce ragionevolmente la possibilità di presentare offerte congrue, e quando viola il trattamento normativo e retributivo previsto dalla contrattazione collettiva nei confronti del lavoratore.
[…]
Come affermato dalla giurisprudenza, una simile situazione produce effetti vizianti del bando, in quanto il trattamento minimo sancito dal CCNL costituisce un parametro inderogabile, anche in considerazione della funzione di tutela cui i contratti collettivi assolvono con riferimento ai diritti costituzionalmente garantiti al lavoratore dagli artt. 36 e 37 della Costituzione: «In proposito, va condiviso l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’intangibilità dei trattamenti salariali minimi inderogabili è posto a presidio sia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione delle prestazioni appaltate sia dell’adeguatezza delle spettanze retributive dovute ai lavoratori. Sotto il secondo profilo, va rimarcato lo scopo di evitare che il confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti ad una gara si svolga sul terreno del costo della manodopera, a discapito delle garanzie economiche a tutela di quest’ultima (T.A.R. Campania, sez. VIII Napoli, 2/7/2010, n. 16568). A maggior ragione nel caso in esame, considerato che l’inderogabilità dei minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali è stata positivizzata nell’art. 23, comma 16, D. Lgs. 50/2016. Non rileva, al riguardo, l’avvenuta partecipazione a gara, nelle more del giudizio, che non determina acquiescenza, stante l’impugnazione specifica del bando in parte qua, e considerato che la congruità della base d’asta costituisce presidio per l’interesse pubblico a che l’esecuzione dei contratti pubblici non venga compromessa da dinamiche ribassiste a detrimento della retribuzione dei lavoratori e della sicurezza nell’ambito dei contratti pubblici» (TAR Sicilia, Catania, III, 19 febbraio 2018, n. 389); e ancora: «[…] comprovano l’esistenza di un disallineamento evidente e significativo tra il valore […] assunto a base d’asta, e i livelli retributivi orari indicati nelle tabelle ministeriali, venendosi così ad avvalorare, nella sostanza, un giudizio di incongruità e illogicità della lex specialis in parte qua, anche in relazione alla individuazione di una base d’asta “già in partenza” al di sotto dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti da fonti autorizzate dalla legge (arg. ex art. 97, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016). E a tale riguardo è corretto nella sentenza impugnata il rilievo per cui la congruità della base d’asta è un presidio per l’interesse pubblico e l’esecuzione dei contratti pubblici non dev’essere essere compromessa da dinamiche ribassiste a detrimento della retribuzione dei lavoratori e della sicurezza nell’àmbito dei contratti pubblici» (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sezione giurisdizionale, 13 dicembre 2019, n. 1058).
2.5. Per quanto precede, risulta accertata l’incapienza della base d’asta, e la sussistenza dei presupposti in presenza dei quali la suddetta condizione deficitaria determina l’illegittimità della lex specialis della procedura (scostamento rilevante, assenza di garanzia di congruità delle offerte, violazione dei minimi retributivi, quest’ultimo aspetto anche con riferimento alla previsione di cui all’art. 97 comma 6 D. Lgs. 50/2016).

Obbligo di applicazione dei prezzari regionali per il calcolo della base d’asta (art. 23 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 06.04.2021 n. 497

Ebbene, ritiene il Collegio che la previsione in seno alla lex specialis di gara di una base d’asta non rispettosa dei valori stabiliti nel prezzario regionale ex art. art. 23, comma 16, 3° periodo, del D. Lgs. n. 50 del 2016 sia circostanza che, nella prospettiva ex ante che deve caratterizzare la verifica in ordine alla sussistenza delle condizioni dell’azione, impedisce la formulazione di un’offerta seria da parte degli operatori economici interessati. Ne discende che non può ragionevolmente pretendersi dagli stessi, ai soli fini del possesso della legittimazione ad agire in giudizio con l’impugnazione del Bando di gara, la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura di affidamento. Quest’ultimo si tramuterebbe, infatti, in un inutile adempimento formale, privo di qualsivoglia valenza sul piano sostanziale.
[…]
Con l’unico articolato motivo di gravame si deduce la violazione degli artt. 23, comma 16, 30, comma 1, e 95, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 avendo l’Amministrazione Comunale resistente assunto a riferimento – per il calcolo della base d’asta – prezzi significativamente inferiori alle quotazioni previste, per i corrispondenti articoli di lavorazioni e forniture, nel vigente Prezziario della Regione Puglia. In particolare, il Comune di -Omissis- sarebbe giunto a sottostimare in maniera arbitraria l’intervento di € 285.966,40 (pari al 48% del valore calcolato sulla base del prezziario 2019). Ciò avrebbe ex se reso impossibile per qualsivoglia operatore economico formulare un’offerta seria e economicamente sostenibile.
Inoltre, l’Amministrazione Comunale resistente sarebbe incorsa in un difetto assoluto e manifesto di istruttoria (che si sarebbe, di riflesso, tradotto in una carenza della motivazione) non avendo indicato in sede di Bando l’origine dei dati impiegati nella determinazione della base d’asta.
4.1 Le censure sono fondate e devono essere accolte nei limiti appresso precisati.
Come emerge ex actis, il Comune di -Omissis- ha proceduto a riformulare, in seno all’Allegato C al progetto a base di gara (“Elenco e Analisi Prezzi Unitari”), talune voci di prezzo già contemplate nel Listino Prezzi Regionale della Puglia dell’anno 2019 (in particolare le voci si cui agli Art. NP.01, NP.02, NP.04, NP.05 e NP.14) indicando altrettanti Nuovi Prezzi (NP) ribassati fino ad un massimo del 65 %.
Ciò ha portato a determinare la base d’asta della procedura di che trattasi in € 302.671,15, ammontare che risulta sottostimato, rispetto a quello derivante dall’applicazione del Prezzario Regionale, di € 285.966,40.
4.2 Orbene, il chiaro tenore dell’art. 23, comma 16, 3° periodo, del D. Lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale “Per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente”, spinge a ritenere che le Stazioni Appaltanti siano tenute a fare puntuale applicazione dei prezzari regionali. La previsione in parola non si esprime, infatti, in termini di mera possibilità (come accade aliunde ove si dice che la P.A. “può”) ma pone un vero e proprio obbligo in tal senso.
Del resto, anche a ritenere che il prezzario regionale non abbia valore “tout court” vincolante ma costituisca la base di partenza per l’elaborazione delle voci di costo della singola procedura, deve nondimeno ritenersi che in caso di eventuale scostamento da detti parametri di riferimento, la stazione appaltante sia tenuta a darne analitica motivazione (in questo senso cfr. anche la delibera A.N.A.C. n. 768 del 4 settembre 2019). Ciò è vieppiù necessario ove tale scostamento sia particolarmente sensibile non potendosi tollerare una determinazione del prezzo a base d’asta completamente arbitraria in quanto priva del necessario apparato giustificativo.
4.3 Nella vicenda che occupa, invece, il Comune di -Omissis-, pur a fronte di una rilevante riduzione rispetto al valore complessivo calcolato sulla base del Prezziario della Regione Puglia per l’anno 2019 (pari al 48% di quest’ultimo), ha mancato di offrire a sostegno di detta scelta un’adeguata motivazione.
Tali non si possono, infatti, considerare i dati riportati in forma di tabella sotto ciascuna voce con la dizione “analisi prezzo”. Detti schemi sono, infatti, privi di qualsivoglia esplicazione diversa dalla nuda indicazione del diverso valore numerico e non sono, in ogni caso, supportati da dati o documenti in grado di dare contezza e di giustificare lo scostamento alla luce delle specifiche condizioni di mercato esistenti sul territorio interessato.
Sussiste, pertanto, il denunciato vizio di motivazione.

Importo a base d’asta – Utile d’impresa – Discrezionalità della Stazione Appaltante (art. 30 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.12.2020 n. 8359

Secondo la giurisprudenza, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (Consiglio di Stato, sez. III , 17/06/2019 , n. 4025; V, 29 dicembre 2017, n. 6158; 13 febbraio 2017, n. 607 e 25 gennaio 2016, n. 242; sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211 e 10 novembre 2015, n. 5128).
Analogamente, può affermarsi che non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale la base d’asta debba considerarsi palesemente incongrua e irragionevole.
Una base d’asta che contempli un margine di utile esiguo è frutto di un contemperamento di interessi che rientra nella sfera di discrezionalità della stazione appaltante: è ovvio che un vantaggio in termini di risparmio possa comportare una perdita in termini di qualità, ma la scelta di quale sia il vantaggio da perseguire in via prioritaria appartiene pur sempre alle valutazioni interne dell’Amministrazione e non è escluso che, dato il carattere concorrenziale del mercato, la qualità del servizio non risulti eccessivamente penalizzata dalla scelta di privilegiare l’economia di spesa.

[rif. art. 30 d.lgs. n. 50/2016]

 

Prezzo a base d’asta – Determinazione – Accuratezza ed analiticità – Necessità – Costo storico del servizio – Limiti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.09.2020 n. 5634

Come affermato dalla giurisprudenza, è necessario che la determinazione della base d’asta sia effettuata dalla stazione appaltante facendo riferimento a criteri verificabili ed acquisendo attendibili elementi di conoscenza, al fine di scongiurare il rischio di una base d’asta arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (cfr. C.d.S., Sez. III, 24 settembre 2019, n. 6355, e 10 maggio 2017, n. 2168; Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081).
Va rimarcato, sul punto, come nel nuovo Codice degli appalti le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (v. art. 97 del d.lgs. 50/2016 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (v. art. 30, comma 1).
Orbene, questa Sezione ha già avuto modo di richiamare l’indirizzo della prevalente giurisprudenza amministrativa, al quale si ritiene anche in questa sede di aderire, secondo cui la determinazione del prezzo posto a base d’asta non può prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica, a rischio, in caso contrario, sia di carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, sia di alterazioni della concorrenza tra imprese: profili tutti giudizialmente scrutinabili (C.d.S., Sez. III, n. 6355/2019, cit.).
Si è affermato, al riguardo, che in un giudizio avverso il bando di gara “la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (…..) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, con la precisazione che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento”, non essendo consentito al giudice di giungere egli stesso alla determinazione del prezzo congruo (T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).
Sono state richiamate in argomento anche le linee guida espresse dall’A.N.A.C. con deliberazione n. 32 del 20 gennaio 2016, le quali, sebbene attinenti all’affidamento di servizi ad Enti del terzo settore ed alle cooperative sociali, contengono al parag. 11 un’indicazione di principio, lì dove affermano che “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono procedere già in fase di programmazione alla stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro/interventi/prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione”.
Da ultimo, si è sottolineato che “la correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899)” (C.d.S., Sez. III, n. 6533/2019, cit.).
[…]
L’illegittimità dell’operato dell’Azienda è invece consistita nel non avere essa depurato il calcolo dei costi storici del servizio di trasporto, quale fattore su cui si è basata la determinazione dell’importo a base d’asta, dai costi per le prestazioni fornite dalle organizzazioni di volontariato, poiché in tal modo si è costruita una base d’asta che “fotografa” un’articolazione dei costi aziendali ben diversa (almeno nella parte dei costi delle suddette organizzazioni) da quella dei costi degli operatori economici con fini di lucro: il tutto, con il rischio di predisporre condizioni economiche per l’appalto de quo tali da non consentire indistintamente ed oggettivamente ad alcuna impresa con fini di lucro di partecipare alla gara, finendo, così, per restringere illegittimamente il campo dei potenziali competitori, limitato alle sole organizzazioni non lucrative.

Importo a base d’asta : i prezzi di mercato sono imprescindibili ?

La base d’asta, seppure non deve rispecchiare necessariamente i prezzi medi di mercato, non può essere fissata in modo del tutto arbitrario con conseguente alterazione della concorrenza.
Le Linee Guida ANAC, espresse con la delibera del 20.01.2016 n. 32, al punto 11 hanno rilevato che “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono procedere già in fase di programmazione alla stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro/interventi/prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione”. Per assicurare una corretta stima dei costi, le amministrazioni devono ricorrere, sempre in fase di programmazione, a indagini conoscitive anche con il coinvolgimento dei soggetti coinvolti nella programmazione operanti nello specifico campo di intervento”.
Le suddette Linee Guida si riferiscono specificatamente alle procedure di appalto relative all’affidamento di servizi agli enti del terzo settore, ma i principi esposti in relazione al valore economico del servizio e all’oggetto della prestazione hanno valenza generale.
La determinazione del prezzo posto a base di gara non può prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, ivi comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica: l’analisi preliminare dei dati di mercato, propedeutica alla fissazione dei prezzi, è funzionale all’individuazione dei corretti parametri di gara, garantisce la trasparenza e evita l’abuso di discrezionalità tecnica (interpretazione confermata, di recente, da Consiglio di Stato, sez. III, 20.03.2020 n. 2004; cfr. id., sez. V, 28.08.2017 n. 4081).

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    Prezzo a base d’asta – Insindacabilità – Difficoltà soggettiva a presentare un’offerta competitiva – Irrilevanza (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Venezia, 18.02.2020 n. 169

    Nel settore degli appalti pubblici la giurisprudenza (Tar Veneto n. 1042/2017; Cons. St. n. 491/2015) ha chiarito che se, in linea generale e astratta, le clausole della legge di gara attinenti al prezzo posto a base d’asta possono annoverarsi tra le clausole cosiddette escludenti, in concreto occorre distinguere il caso in cui le predette clausole siano tali da impedire oggettivamente e indistintamente a tutti i potenziali concorrenti una corretta e consapevole formulazione dell’offerta (clausola escludente) dal casi in cui vi sia una mera difficoltà soggettiva, in capo alla singola ricorrente, di formulare un’offerta competitiva (clausola non escludente).
    E’ stato, altresì, precisato che le valutazioni tecniche, incluse quelle che riguardano la determinazione della base d’asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte ricorrente, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un’impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un’offerta, ma dimostrano semplicemente l’impossibilità soltanto per l’attuale ricorrente, di presentare un’offerta, il che è irrilevante ai fini della valutazione della legittimità della procedura di gara (Consiglio di Stato sez. V, 22/10/2018, n. 6006). (…)
    Alla luce delle suesposte considerazioni, ritenuto che le clausole della lex speciali impugnate dalla ricorrente non siano tali da impedire oggettivamente e indistintamente a tutti i potenziali concorrenti una corretta e consapevole formulazione dell’offerta, evidenziando al più una mera difficoltà soggettiva, in capo all’odierna ricorrente, di formulare un’offerta competitiva, il ricorso deve essere respinto.

    [rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]

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    Base d’asta – Occorre garantire la qualità delle prestazioni – Adeguatezza e congruità – Necessità (art. 30 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, 24.09.2019 n. 6355

    Questo Consiglio con sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081 ha affermato la necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, evidenziando che : “…la base d’asta stessa, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (id., Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168).
    Va rimarcato, infine, come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).
    Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5887) “La determinazione del prezzo posto a base di gara non può, quindi, prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, ivi comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica, pena “intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese” (T.A.R. Sicilia, Palermo, 18.03.2011, n. 2360), profili tutti giudizialmente scrutinabili.
    Ed in vero, “in un giudizio avverso il bando di gara, … la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, con la precisazione che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio, che il Tribunale compie, giungere alla determinazione del prezzo congruo” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).
    Invero, secondo le stesse Linee Guida espresse dall’ANAC con delibera n. 20 gennaio 2016, al punto 11, “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono procedere già in fase di programmazione alla stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro / interventi / prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione”.
    Ancora, la rilevanza della correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899).