TAR Aosta, 26.07.2017 n. 46

Le clausole del bando di gara pubblica che siano immediatamente lesive (precludendo l’utile partecipazione alla gara) devono essere oggetto di immediata impugnazione. In quest’ottica, da un lato e a mo’ di decalogo operativo, deve ritenersi che l’impugnazione immediata del bando di gara è consentita in quattro tassative ipotesi: 1) quando si contesti la stessa indizione della gara; 2) quando si contesti che una gara sia mancata, avendo l’Amministrazione disposto la conclusione in via diretta del contratto senza il rituale svolgimento delle appropriate procedure di evidenza pubblica; 3) quando si impugnino direttamente le clausole del bando immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato; 4) quando le prescrizioni di gara impediscano di fatto la partecipazione alle procedure, imponendo, ad esempio, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale. Al di fuori di queste ipotesi, in cui il soggetto interessato ha l’interesse (e quindi anche l’onere) di proporre immediato ed autonomo ricorso giurisdizionale, il bando e le sue clausole non possono essere considerate come direttamente lesive della sfera giuridica dei soggetti che aspirino a contrattare con la stazione appaltante, per cui l’eventuale impugnativa delle prescrizioni di gara ritenute illegittime va proposta unitamente all’atto applicativo con il quale si concretizza la lesione in capo ad un soggetto, nel presupposto, evidentemente, che abbia partecipato alla procedura; dall’altro lato è stato affermato dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. VI, Sent., 08/02/2016, n. 510) che “sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara quando le stesse impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V. 18 giugno 2015, n. 3104). Si è anche affermato, con specifico riferimento al caso di specie, che deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti, ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta (fra le più recenti, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2015, n. 491). Si è quindi chiarito che, nelle gare pubbliche l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, che siano ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. Pertanto, di fronte ad una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, come quella di specie, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in termini, fra le più recenti: Cons. Stato, V. 12 novembre 2015, n. 5181)”.