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Clausole immediatamente escludenti: come vanno individuate?

La giurisprudenza amministrativa, a più riprese (TAR Catanzaro, 25.09.2018  n. 1628 cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 01.06.2018 n. 2299), ha puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Consiglio di Stato, sez. IV, 07.11.2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato., sez. V, 24.02.2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2011 n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Consiglio di Stato, sez. III, 03.10.2011 n. 5421).

Le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente, in quanto non immediatamente lesive, possono essere impugnate con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o abbia manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26.04.2018 n. 4 e Consiglio di Stato, sez. V, 27.10.2014 n. 5282).

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