Archivi tag: capitolato speciale

Principio della gerarchia delle fonti ed interpretazione della lex specialis di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2024 n. 1439

L’art. 7 del capitolato speciale, infatti, non è suscettibile di apportare elementi a sostegno della tesi spesa nel motivo in esame, sia perché esso, nel fare riferimento alle indicazioni da inserire obbligatoriamente nell’offerta tecnica, non può che rimandare al contenuto dell’art. 9 del disciplinare, norma che, pertanto, resta la regola cui fare riferimento per la risoluzione della questione in esame, sia tenuto conto del c.d. “principio della gerarchia delle fonti” delle procedure evidenziali, che, nell’ambito dell’autonomia e della peculiare funzione dei relativi atti indittivi, assegna al bando la fissazione delle regole di gara, al disciplinare l’enucleazione dei dettagli procedimentali, e al capitolato la sola eventuale integrazione delle disposizioni del bando, di regola con particolare riferimento agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale (tra tante, Cons. Stato, V, 30 agosto 2022, n. 7573). […]
La tesi di -OMISSIS- è infatti una evidente manipolazione, a carattere integrativo, dell’art. 9 del disciplinare di gara.
Bene ha fatto, pertanto, il Tar ad applicare il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ., e che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (tra tante, Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).
Inoltre, è vero che la stessa giurisprudenza ammette che nel bando di gara possa non essere espressamente indicata una clausola di esclusione, essa potendo emergere anche laddove il bando o l’avviso indichino in modo palese e univoco un elemento essenziale di partecipazione, la cui carenza non può che condurre all’esclusione dalla gara.

Ipotesi di insanabile contrasto tra Bando e Disciplinare di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2023 n. 565

E’ noto a questo Collegio il rapporto tra bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto, in ordine all’autonomia di tali provvedimenti ed alla propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando. La giurisprudenza, in maniera condivisa, ha sostenuto che tali atti determinano insieme la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2010, n. 3311), in tal modo sottolineando il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 Cost.
Quanto agli eventuali contrasti tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, la giurisprudenza ha stabilito che tra tali atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2010, n. 3963), laddove però le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015 n. 2186; Cons.Stato, sez.V, 24 gennaio 2013, n. 439).
Tali principi, nella specie, sono applicabili con il chiarimento da ultimo precisato (…laddove però le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare ma non modificare le prime), atteso che l’insanabile contrasto tra Bando e Disciplinare di gara, in ordine al criterio dell’attribuzione del punteggio, non consente di superare la confusione sulla disciplina a cui fare riferimento, in spregio ai doveri di chiarezza, espressione del più generale principio di buona fede, a cui deve attenersi l’amministrazione, e la cui violazione comporta, in applicazione del principio di autoresponsabilità, che le conseguenze derivanti da disposizioni contraddittorie non possono ricadere sul concorrente che, in modo inconsapevole, abbia fatto affidamento sulle stesse (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).
Nel caso in esame, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, una lettura idonea a superare l’ambiguità non è possibile. Gli atti di gara non sono stati redatti in modo lineare, essendo evidente la contraddizione tra Bando e Disciplinare, che non può essere ritenuta né un refuso, né un errore.

Gerarchia tra i documenti della lex specialis

Consiglio di Stato, sez. III, 01.02.2022 n. 688

Merita considerare poi, sotto un secondo profilo, che i documenti che compongono la legge di gara non si situano su un piano di piena equivalenza ma rispondono ognuno a una funzione che ne distingue altresì l’ordine con cui devono essere interpretati: sicché tra bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto, l’ordine di gerarchia differenziata conferisce prevalenza al contenuto del bando di gara laddove le disposizioni del capitolato speciale possono assumere, rispetto ad esso, solo una funzione integrativa ma non modificativa (v. Cons. Stato, sez. III, n. 1813/2021 e sez. V, n. 2881/2019, secondo cui “[i]l capitolato speciale svolge la funzione di definire i contenuti del futuro rapporto contrattuale e nella prodromica procedura di affidamento svolge invece il ruolo di fonte integratrice delle regole di gara rispetto al bando e al disciplinare, senza alcuna portata modificatrice di questi ultimi”).
Per quanto esposto, non sussistono validi motivi per ritenere che quanto vagamente contenuto nella Relazione potesse interferire con la chiara portata escludente della clausola contenuta nel disciplinare; né pare riscontrabile alcuna ambiguità nella disciplina di gara unitariamente considerata, tale da motivare il ricorso ai più miti criteri ermeneutici invocati dalla ricorrente.

Il Capitolato prevale sul modello fac-simile di offerta, in caso di conflitto

Consiglio di Stato, sez. V, 06.10.2021 n. 6651

Il Collegio ritiene che nella fattispecie in questione sia necessario risolvere il conflitto sussistente tra il principio di affidamento del concorrente sul modello facsimile di offerta predisposto dalla stazione appaltante, che riportava invertite le quantità di tablet da offrire rispetto a quelle contemplate dal capitolato, e il principio della prevalenza della lex specialis di gara, e dunque del capitolato tecnico rispetto al modello, come fonte le cui indicazioni renderebbero riconoscibile l’errore commesso e, dunque, alla stessa -Omissis- imputabile, senza poter invocare un prevalente affidamento incolpevole. […]
Pur avendo la stazione appaltante generato il contrasto tra il modello format di offerta e il capitolato, il Collegio ritiene che la rettifica operata da -Stazione Appaltante- fosse legittima, atteso che, per il principio di autoresponsabilità, -Omissis-, operatore economico di indubbia esperienza che partecipa a numerose procedure concorsuali del genere di quella oggetto della controversia, deve ritenersi responsabile dell’errore commesso senza aver impiegato un normale grado di diligenza nell’accertare le effettive indicazioni contenute nella lex specialis di gara, anche in considerazione del fatto che il modello facsimile era editabile perché in formato word e, dunque, della possibilità di renderlo conforme alle effettive prescrizioni del capitolato tecnico.
Invero, in materia di partecipazione a procedure ad evidenza pubblica gli operatori economici sono soggetti ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale, essendo specifico onere degli stessi assicurarsi che la prestazione offerta sia conforme a quanto indicato dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara.

Contrasto insanabile tra regole dettate dalla lex specialis di gara – Annullamento – Necessità

Consiglio di Stato, sez. III, 03.03.2021 n. 1804

La giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97).
Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, è stato osservato che tra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; id. 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id. 11 luglio 2013, n. 3735; id., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).
Nella specie, i suddetti principi non possono però trovare pratica applicazione. L’impossibilità di superare la contraddittorietà delle disposizioni sulla formula da applicare per individuare il valore dell’offerta economica è determinata dal fatto che è lo stesso Capitolato a prevedere regole non conformi, e ciò aggrava la confusione in ordine alla disciplina cui fare riferimento.
Ed invero, sussiste in capo all’amministrazione che indice la gara l’obbligo di chiarezza (espressione del più generale principio di buona fede), la cui violazione comporta – in applicazione del principio di autoresponsabilità – che le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole contraddittorie nella lex specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).
Tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (disciplinare e capitolato), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità o erroneità attribuibile alla stazione appaltante, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., che presidia con la buona fede lo svolgimento delle trattative e la formazione del contratto, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (C.g.a. 20 dicembre 2010, n. 1515).
[…]
Gli atti della gara in questione sono stati redatti in modo non lineare nel loro insieme – pur essendo di pacifica comprensione presi nella loro singolarità – senza che l’evidente distonia tra due norme del Capitolato possa essere liquidata semplicisticamente come frutto di un mero errore.
[…]
Stando così le cose non può trovare neanche applicazione il principio, elaborato da una pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex art. 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; id., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769).
Nel caso all’esame del Collegio non si tratta, infatti, di disposizioni poco chiare di cui va capita la portata, ma di contrasto tra regole dettate dalla lex specialis di gara.