Consiglio di Stato, sez. III, 26.04.2022 n. 3191

L’eccezione di inammissibilità avanzata dall’Amministrazione è superabile. In forza dell’autorevole pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4, sono da considerare “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico.

Sulla base di questa premessa, la Sezione ritiene di dare seguito alla giurisprudenza che considera immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033, e da ultimo Cons. Stato, III, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284).

Nel caso di specie l’appellante ha fornito, anche sulla base di una perizia giurata asseverata, elementi di prova in tal senso, e tanto basta a rendere ammissibile l’impugnativa. L’onere probatorio ovviamente muta ai fini del merito del giudizio, poiché l’illegittimità della legge di gara sussiste sole se l’impossibilità, che il ricorrente deduce sotto il profilo soggettivo, è comune a qualsiasi delle imprese operanti nel settore. La prova da fornire in tal caso concerne, dunque l’oggettiva e generalizzata impossibilità di una partecipazione remunerativa, qualunque sia il modello organizzativo adottato. Da un esame degli atti e dell’evoluzione della vicenda contenziosa, può dirsi che l’appellante sia riuscito nella prova della quale si è or ora fatto cenno.

[…] Inoltre, non può sottacersi che la conferma della bontà della tesi sostenuta dall’appellante è pure arrivata ex post dal mercato, posto che nessun operatore ha inteso fare domanda di partecipazione alla gara, evidentemente valutando l’appalto come non economicamente sostenibile. Conclusione, quest’ultima, che pur non essendo certificata o certificabile, appare al Collegio del tutto verosimile secondo l’id quod plerumque accidit, alla luce della diffusa presenza di operatori economici in linea di massima interessati alla partecipazione di gare nel settore del trasporto sanitario d’urgenza, e alla mancata dimostrazione della sussistenza di ragioni in via generale impeditive della partecipazione, diverse dal fattore prezzo stigmatizzato dall’appellante.