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Costi della manodopera art. 41 d.lgs. 36/2023 : ribasso ammissibile e costituzionalmente legittimo

TAR Firenze, 29.01.2024 n. 120

1.1. In ordine al primo motivo di ricorso, l’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Come condivisibilmente e concordemente osservato dalle parti resistenti e della controinteressata, questa norma deve essere interpretata in maniera coerente con:
– l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;
– l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.
A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.
Con parere n. 2154 del 19 luglio 2023 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rispondendo ad un quesito specifico sui costi della manodopera negli appalti, ha chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.
A sua volta l’ANAC, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo secondo l’ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.
Peraltro, l’ANAC, nel bando tipo n. 1/2023 (articolo 17), ha previsto che “l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023”; evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.
Tali interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), convincono del fatto che la tesi della ricorrente, secondo la quale il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, sia infondata, e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41 comma 14, palesando l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale che la ricorrente chiede sia sollevata con riferimento alla violazione dell’art. 36 della Costituzione.
La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.
Neppure può ravvisarsi il vizio di eccesso di delega paventato dalla ricorrente, in quanto l’art. 1 comma 2 lett. t) della Legge delega (n. 78 del 2022) dispone che le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso, che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, ma – nell’imporre alle stazioni appaltanti l’obbligatorietà dello scorporo, cioè la necessità di separata quantificazione e indicazione degli stessi – non ne fa discendere anche l’assoluta intoccabilità dei costi della manodopera come fissati dalle stazioni appaltanti, dovendo invece intendersi che la finalità della norma della legge delega sia quella di obbligare le stazioni appaltanti ad evidenziare separatamente il costo della manodopera, per garantirne una tutela rafforzata, ed in ultima analisi di salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 della Costituzione.
Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.

Scorporo costi della manodopera da importo soggetto a ribasso

Quesito: Ai sensi dell’art. 42 c.14 del D.lgs 36/2023 i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, ma allo stesso tempo al successivo periodo afferma che resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. Si chiede, pertanto come si evince dall’interpretazione letterale del sopracitato comma, se sia corretto epurare l’importo a base di gara soggetto del costo della manodopera stimato dal progettista, come per gli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. Nell’affermativa si chiede dunque come interpretare il periodo successivo del comma stesso “resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Risposta aggiornata: La disposizione citata nel quesito, ovvero l’art. 41 c 14, costituisce attuazione del criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1 della legge delega (L. 78/2022), in base al quale le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”. In merito alle modalità con cui declinare operativamente tale nuovo dettato normativo si rinvia alle indicazioni interpretative ed applicative di cui al bando tipo ANAC n. 1/2023 “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”. Nello specifico, il punto 3 dello schema di Disciplinare stabilisce quanto segue: “L’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € … [indicare l’importo] calcolati sulla base dei seguenti elementi … [precisare gli elementi attraverso i quali si è pervenuti alla determinazione del costo stimato o eventualmente indicare l’allegato che contiene questa informazione] e riferiti a … [specificare a quali servizi o forniture si riferiscono i costi della manodopera]. I costi della manodopera non sono soggetti al ribasso”. A sua volta, l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera (punto 17 Bando-tipo ANAC). Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023. Nella fattispecie, per quel che attiene al costo della manodopera, in base alla previsione di cui al comma 4, lett. a) del citato art. 110, non potranno essere fornite giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Si evidenzia in proposito come le clausole contenute nei bandi tipo ANAC, diverse da quelle indicate come facoltative, continuino ad assumere carattere vincolante per le stazioni appaltanti, in base a quanto dispone l’art. 83, comma 3, del nuovo Codice dei contratti, secondo cui “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”. (Parere MIT n. 2280/2023)

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    Costo della manodopera : verifica in caso di nuovo CCNL successivo alla presentazione delle offerte

    Consiglio di Stato, sez. V, 15.01.2024 n. 453

    Nel merito, come correttamente rilevato dall’appellante, la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera.
    La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto, al riguardo, che “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, V, 7 luglio 2023, n. 6652; cfr., al riguardo, anche Id., 24 marzo 2020, n. 2056, ove si afferma che “le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo […] potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario […] anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto”; cfr. peraltro anche alcuni passaggi in Id., III, 3 maggio 2022, n. 3460, ove si evidenzia che “un conto è la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia. Quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva”; in diverso senso, cfr. la più risalente Cons. Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487).
    Ciò in quanto “si tratt[a nella specie] di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara”; mentre è “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri [di altro precedente] CCNL […], poiché […] la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto (mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare)” (Cons. Stato, n. 6652 del 2023, cit.). Alla luce di ciò, ben andavano dunque considerati, in sede di (ri)verifica di anomalia gli incrementi retributivi di cui al nuovo CCNL adottato, come del resto dall’amministrazione (correttamente) richiesto a -OMISSIS- nell’ambito del relativo sub-procedimento.

    Costi della manodopera e ribasso : parere ANAC su applicazione art. 41 d.lgs. n. 36/2023

    Delibera ANAC n. 528 del 15.11.2023

    Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 220, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.

    Appalto pubblico – In genere – Bando di gara – Importo soggetto a ribasso – Costi della manodopera – Inclusione – Correttezza

    La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo.

    L’interpretazione del dettato normativo sposata dall’ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1. che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.

    A supporto l’ANAC precisa “che anche il Servizio di consulenza del MIT ha dimostrato dì condividere tale interpretazione nel parere n. 2154 del 19 luglio 2023, avendo chiarito che l’offerta economica non va costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includerlo al suo interno; quest’ultimo non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa già parte dell’offerta ed è soggetto a verifica”.

    Inoltre il parere richiama la sentenza del Consiglio di Stato, 09.06.2023, n. 5665 secondo la quale: “Persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale cosi armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione. E, d’altronde, non è superfluo osservare che, a supporre corretto l’argomentare del TAR si arriverebbe (come si è arrivati) a considerare che la gara sia stata indetta solo per vagliare il ribasso sulla voce “”spese generali””, ciò che costituisce un assurdo logico prima che una ricostruzione in diritto non condivisibile”.

     

     

    Costi della manodopera ed importo soggetto a ribasso ai sensi del nuovo Codice contratti pubblici

    Quesito: In riferimento a quanto disposto dall’art. 41, comma 14 del Dlgs 36/2023, che testualmente riporta la seguente dicitura: “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera, secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione sindacale ”, si pongono i seguenti quesiti:

    1) se l’offerta economica, ai fini della sua valutazione e della graduatoria di gara, debba essere costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera (importo quest’ultimo che si legge deve essere scorporato dall’importo a base d’asta, e che per ciò si presuppone in linea teorica non assoggettato al ribasso);

    2) se il costo della manodopera, laddove invece ribassato, ovvero indicato dall’operatore economico in misura inferiore all’importo indicato dalla stazione appaltante negli atti di gara, in virtù di una più efficiente organizzazione sindacale, debba considerarsi un importo che si aggiunge all’importo dell’offerta economica come sopra considerata ed oggetto solo di valutazione ai fini della congruità dell’offerta medesima.

    Risposta: La disposizione citata nel quesito costituisce attuazione del criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1 della legge delega (L. 78/2022), in base al quale le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”. In merito alle modalità con cui declinare operativamente tale nuovo dettato normativo si rinvia alle indicazioni interpretative ed applicative di cui al bando tipo ANAC n. 1/2023 “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”.
    Nello specifico, il punto 3 dello schema di Disciplinare stabilisce quanto segue: “L’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € … [indicare l’importo] calcolati sulla base dei seguenti elementi … [precisare gli elementi attraverso i quali si è pervenuti alla determinazione del costo stimato o eventualmente indicare l’allegato che contiene questa informazione] e riferiti a … [specificare a quali servizi o forniture si riferiscono i costi della manodopera]. I costi della manodopera non sono soggetti al ribasso”. A sua volta, l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera (punto 17 Bando-tipo ANAC). Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023. Nella fattispecie, per quel che attiene al costo della manodopera, in base alla previsione di cui al comma 4, lett. a) del citato art. 110, non potranno essere fornite giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Si evidenzia in proposito come le clausole contenute nei bandi tipo ANAC, diverse da quelle indicate come facoltative, continuino ad assumere carattere vincolante per le stazioni appaltanti, in base a quanto dispone l’art. 83, comma 3, del nuovo Codice dei contratti, secondo cui “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”. Pertanto, relativamente alla domanda n. 1 la risposta è negativa. Per la domanda n. 2 si precisa che l’importo non si aggiunge ma fa parte dell’offerta ed è soggetto verifica. (Parere MIT n. 2154/2023)

    Costo della manodopera : modifica per sopravvenienze di fatto in sede di verifica anomalia

    Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2023 n. 8356

    11.5. La valutazione di congruità dell’offerta compiuta dalla stazione appaltante non è poi erronea neanche per quanto concerne il calcolo del costo medio orario, atteso che l’offerta è rimasta ferma nel suo importo complessivo, mentre i lievi scostamenti sono stati tutti sufficientemente giustificati dall’aggiudicataria.
    Vanno dunque anche qui confermate le statuizioni di prime cure, secondo cui le voci di spesa che hanno inciso sul costo del personale sono state modificate per sopravvenienze di fatto, come l’intervenuta stipula dei contratti con i liberi professionisti, mentre l’assenza di altre voci nel computo del costo medio orario del personale dipendente è stata puntualmente motivata dall’inapplicabilità di alcune di esse al caso concreto (anzianità, previdenza complementare) o dalla loro incidenza minimale (festività retribuite medie, rivalutazione TFR).
    11.6. Parimenti nessuna variazione dell’offerta è stata posta in essere, mediante le giustificazioni, con riguardo al costo del personale non dipendente, adeguatamente comprovato dall’aggiudicataria fornendo all’amministrazione gli accordi contrattuali stipulati con i professionisti, che individuano la misura del compenso condivisa fra le parti.
    Valgono poi a questo riguardo, a confutazione delle doglianze formulate, i passaggi essenziali della pronuncia di questo Consiglio di Stato richiamata dalla stessa parte appellante: “Il riferimento alle tabelle di cui all’art. 23, comma 16, contenuto nell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ne comporta l’inapplicabilità ai liberi professionisti; ciò non determina “la sostanziale totale non verificabilità delle offerte nell’ambito di un appalto di servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura, in cui è fisiologico che molte prestazioni vengano svolte da liberi professionisti”, come sostenuto dall’appellante; piuttosto, la verifica di congruità va svolta alla stregua degli ulteriori parametri di riferimento dettati dallo stesso art. 97. Escluso che rilevi, come già ritenuto dalla sentenza, il D.M. n. 143 del 2013 [n.d.r.: corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura ed all’ingegneria], va dato atto che per tutti i professionisti l’aggiudicataria ha fornito i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante circa le fonti contrattuali regolanti le rispettive prestazioni e che, in mancanza di ulteriori deduzioni dell’appellante atte a dimostrare l’insostenibilità economica complessiva dell’offerta, il giudizio di congruità non presenta profili di macroscopica illogicità o erroneità fattuale tale da rendere palese una siffatta insostenibilità.” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 novembre 2019, n. 8048).
    Pertanto, considerato che, da un lato, la modifica alla stima previsionale, originariamente operata dalla concorrente, è avvenuta non sulla base di conteggi privi di concreta verificabilità, ma in ragione di una comprovata e oggettiva sopravvenienza di fatto (la definizione degli accordi contrattuali con i professionisti incaricati al momento della presentazione dei giustificativi) e che, dall’altro, la questione rileva non in funzione del rispetto di trattamenti remunerativi minimi, bensì della verifica della sostenibilità dell’offerta, anche riguardo a tale profilo la valutazione di congruità dell’offerta aggiudicataria operata dalla stazione appaltante deve ritenersi immune dagli errori prospettati da parte appellante.

    Impiego di lavoro “supplementare” per esecuzione dell’ appalto

    Consiglio di Stato, sez. V, 24.04.2023 n. 4144

    Il lavoro supplementare è quindi istituto espressamente previsto sia dalla contrattazione collettiva sia dalla normativa di riferimento, che può essere utilizzato dall’imprenditore quale possibile soluzione organizzativa.
    La giurisprudenza sul punto ha chiarito che: “il lavoro supplementare è una modalità di organizzazione del lavoro (volta a consentire un legittimo risparmio di spesa) perfettamente compatibile, ai sensi della vigente contrattazione collettiva di settore, con l’assolvimento delle esigenze aziendali sottese alla tipologia di appalto per cui è causa. L’eventuale rifiuto del lavoratore – che apparentemente sembra previsto solo dalla disciplina legislativa di default, ma che secondo una parte della dottrina non può essere limitato al caso in cui manchi la disciplina collettiva – riguarda un profilo attinente ai rapporti interni tra datore e lavoratore, senza intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 maggio 2018, n. 3244; in termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2020, n. 6336; Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 dicembre 2019, n. 8303; TAR Lazio, sez. III-bis, 3 maggio 2018, n. 4966 ).
    Proprio in quanto modalità (ordinaria) di organizzazione del lavoro, diversamente da quanto sostiene l’appellante, il lavoro supplementare può essere utilizzato anche per eseguire “prestazioni ordinarie” di servizio come affermato da questa Sezione con sentenza 8 maggio 2020, n. 2900 in cui si è evidenziato “Deve infatti convenirsi con il precedente di Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020 n. 83, per cui “la sola natura volontaria del lavoro straordinario (così come di quello supplementare) non vale di per sé a incidere sull’offerta o “intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente”, afferendo piuttosto il possibile rifiuto del prestatore di lavoro “ai rapporti interni fra datore e lavoratore”; tutto ciò sempreché “il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata” (Cons. Stato, VI, 30 maggio 2018, n. 3244). Dal che consegue che il richiamo al lavoro straordinario non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dell’offerta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell’impresa (cfr. Cons. Stato, III, 14 novembre 2018, n. 6430; v. anche Id., 18 gennaio 2018, n. 324)”.
    Non può pertanto condividersi l’aprioristico giudizio contenuto in sentenza, secondo cui il ricorso a queste due tipologie di lavoro di per sé renderebbe inaffidabile l’offerta, trattandosi di tipologie pacificamente riconosciute e consentite dalla legge e dalla stessa disciplina di gara.
    D’altro canto, effettivamente eccede l’ambito del sindacato di legittimità proprio del giudice amministrativo, per attingere direttamente il merito della discrezionalità tecnica nella scelta del contraente, che compete alla sola stazione appaltante, il rilievo secondo cui – con riguardo al part-time – sussisterebbero “altre tipologie contrattuali (rectius di articolazione dell’orario di lavoro), peraltro, espressamente contemplate all’art. 30 del CCNL citato, sicuramente più adatte del part time a soddisfare l’esigenza dell’impresa di far fronte alle prestazioni proprie dell’appalto di servizi in questione in orari compatibili con quelli di normale funzionalità degli uffici che hanno sede presso gli immobili interessati dalle attività di pulizia”
    Il ricorso al lavoro supplementare anche laddove riferito alla percentuale – non provata – di circa il 19% per cento del costo complessivo del lavoro, pertanto deve intendersi ammissibile secondo la prevalente giurisprudenza in materia, essendo tale percentuale, anche laddove effettivamente sussistente, da ritenersi, come correttamente evidenziato dal primo giudice “allineata agli standard già validati dal vissuto giurisprudenziale che ha ritenuto ammissibili offerte similari”.
    Ed invero nella pronuncia del Cons. Stato, III, 20 agosto 2021, n. 5967 peraltro richiamata dalla stessa parte appellante, si afferma expressis verbis che “ Anzitutto, non può essere qui condivisa la prima statuizione della decisione appellata che impinge in un presunto rilievo esorbitante del contingente percentuale di ore di lavoro supplementare, stimato nel 20 % del monte ore complessivo, non trovando il suddetto postulato, nella sua rigidità applicativa, alcun appiglio giuridico negli arresti della giurisprudenza di settore e tantomeno nella specifica disciplina di riferimento.
    Si è, a tal riguardo, efficacemente evidenziato in giurisprudenza che il lavoro supplementare è una modalità di organizzazione del lavoro (volta a consentire un legittimo risparmio di spesa) perfettamente compatibile, ai sensi della vigente contrattazione collettiva di settore, con l’assolvimento delle esigenze aziendali sottese alla tipologia di appalto per cui è causa.
    La sola natura volontaria del lavoro straordinario (così come di quello supplementare) non vale di per sé a incidere sull’offerta o “intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente”, potendo emergere qualche criticità solo a cagione del possibile rifiuto del prestatore di lavoro e, dunque, in relazione ai rapporti interni fra datore e lavoratore. Dal che consegue che il richiamo al lavoro straordinario (così come quello supplementare) non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dell’offerta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell’impresa (cfr. Cons. St., sez. V, 8 maggio 2020, n. 2900; sez. V, 7 gennaio 2020, n.83; sez. VI, 30 maggio 2018, n. 3244; ) anche nella misura percentuale corrispondente a quella di assenza dal servizio dei lavoratori ordinariamente impiegati (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2020, n. 1500; Cons. St., sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694) sempreché il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata.
    Vale soggiungere che non risulta indicata nei suddetti approdi una soglia rigidamente predeterminata al di sopra della quale si debba ritenere non consentita tale modalità di impiego.
    E tanto in ragione del fatto che i parametri di legittimità vanno colti all’interno della specifica disciplina di riferimento, mutuata dalle disposizioni di rango primario per come integrate dai CCNL applicativi, dovendo poi i suddetti parametri essere combinati con quelli di intrinseca congruenza logica e complessiva sostenibilità economica della singola, specifica offerta”.

    Congruità manodopera negli appalti : nuova procedura di alert dal 1 marzo 2023

    Al via dal 1 marzo 2023 l’ alert di verifica della congruità della manodopera per tutti i cantieri edili, in attuazione di quanto previsto dal Decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali del 25 giugno 2021, n. 143.

    La verifica di congruità, in particolare nel settore edile, può concorrere, tra l’altro, a realizzare un’azione di contrasto dei fenomeni di dumping contrattuale, promuovendo l’emersione del lavoro irregolare attraverso l’utilizzo di parametri idonei ad orientare le imprese operanti nel settore e assicurando un’effettiva tutela dei lavoratori sia sotto il profilo retributivo che per gli aspetti connessi alla salute e alla sicurezza.

    Il decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» (Decreto semplificazioni), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 e in particolare l’articolo 8, comma 10-bis, stabilisce che al documento unico di regolarità contributiva (DURC) è aggiunto il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento, secondo le modalità indicate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.

    In attuazione delle richiamate disposizioni il 7 dicembre 2022 la Parti Sociali hanno sottoscritto un accordo relativo alla nuova procedura di alert tramite PEC per tutti i cantieri, pubblici o privati, soggetti alla normativa sulla congruità ancora aperti o che verranno avviati a partire dal 1 marzo 2023.

    L’introduzione della nuova procedura di alert è finalizzata a sensibilizzare e responsabilizzare i soggetti coinvolti (imprese affidatarie e, nei lavori pubblici, le Amministrazioni Appaltanti) sugli adempimenti legati alla normativa in materia ed in particolare sull’obbligo di richiesta della certificazione di congruità.

    In considerazione della fase di avvio del sistema congruità nazionale, per i soli cantieri conclusi entro il 28 febbraio 2023 (la cui denuncia di nuovo lavoro sia stata effettuata a decorrere dal 1 novembre 2021), le Casse Edili / Edilcasse procederanno al rilascio dell’attestato di congruità anche qualora la documentazione giustificativa, eventualmente necessaria a dimostrare il raggiungimento della percentuale minima di congruità, sia costituita da un’autodichiarazione dell’impresa avente ad oggetto ad esempio, l’utilizzo di macchinari altamente tecnologici e/o materiali di pregio o presenza di manufatti estranei alle lavorazioni edili.

    In particolare la nuova procedura di alert prevede:

    1. al momento dell’inserimento della denuncia di nuovo lavoro (DNL), il portale nazionale della congruità, tramite CNCE_Edilconnect, invierà una comunicazione all’impresa affidataria e, nel caso di lavori pubblici, anche al Committente informando che l’opera denunciata è soggetta alla verifica di congruità e che l’attestazione dovrà essere richiesta prima del saldo finale nel caso dei lavori privati e in occasione dell’ultimo SAL prima del saldo finale nel caso di lavori pubblici; la comunicazione verrà inviata all’impresa affidataria anche nel caso in cui la DNL sia stata inserita da un subappaltatore;
    2. il giorno 3 di ogni mese l’impresa affidataria riceverà i riepiloghi relativi all’andamento della congruità nei propri cantieri;
    3. per i cantieri di durata superiore a 30 giorni, verrà comunicato all’impresa affidataria (ed al committente nel caso di lavori pubblici) che l’attestazione di congruità dovrà essere richiesta dopo la fine dei lavori e comunque nel rispetto dei termini indicati al punto 1): tale comunicazione avverrà 20 giorni prima della fine dei lavori indicata nella DNL;
    4. alla chiusura del cantiere, qualora nessuno dei soggetti interessati avesse provveduto a richiedere la certificazione di congruità, la nuova procedura di alert comporta  che:

    a. qualora il cantiere sia congruo, il sistema invia una PEC che invita i soggetti interessati (impresa affidataria e anche committente nel caso di lavori pubblici) a richiedere l’attestazione o a scaricarla dal portale www.congruitanazionale.it;
    b. qualora il cantiere risulti non congruo, il primo giorno utile del mese successivo alla scadenza della denuncia del mese di chiusura del cantiere, il sistema comunica ai soggetti interessati (impresa affidataria e committente nel caso di lavori pubblici) che l’opera non risulta congrua e che non è stata richiesta la certificazione di congruità, con contestuale avviso al committente di non procedere al pagamento.
    Inoltre, se entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione l’impresa affidataria non provvede alla regolarizzazione (secondo quanto previsto dall’accordo nazionale del 10.09.2020) l’impresa verrà segnalata come irregolare alla Banca Nazionale delle Imprese Irregolari (BNI) con effetti negativi sul rilascio del DURC successivo alla segnalazione.

    Tutte le comunicazioni previste dalla nuova procedura di alert avverranno tramite PEC dalla casella congruità.GOOO@infopec.cassaedile.it utilizzando le funzionalità del sistema CNCE_ Edilconnect.

    Verifica costo della manodopera prima dell’ aggiudicazione – Anche in assenza di anomalia – Necessità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Napoli, 18.11.2022 n. 7131

    Osservato, in particolare, che l’interpretazione letterale dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 induce a ritenere che la verifica di congruità del costo della manodopera, da effettuarsi prima dell’aggiudicazione riguardi, nello specifico, il rispetto dei minimi salariali retribuiti previsti dalla legge o dalle fonti da esse autorizzate, come si evince dalla chiara prescrizione in tal senso contenuta nell’art. 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016, cui rinvia il comma 10 dell’art. 95 sopra citato, cosicché spetta all’amministrazione verificare se “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”; ciò, in quanto, nel complessivo costo del lavoro per il cui valore rilevano anche le situazioni economico-finanziarie delle singole organizzazioni imprenditoriali, la componente di derivazione legale o contrattuale del trattamento salariale minimo è inderogabile ai sensi di quanto previsto dall’art. 97 comma 6 del d.lgs. 50/2016 (“Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81”);

    Ritenuto che il criterio dell’interpretazione letterale del testo normativo (Cass. civ. Sez. Unite, 25 luglio 2022, n. 23051; T.A.R. Veneto Venezia Sez. I 29 agosto 2017, n. 809), che porta alle conclusioni appena rappresentate, debba plasmarsi con quello sistematico (così risolvendosi l’apparente dualismo, presente nell’art. 12 delle disp. att. c.c., tra lettera “significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” e spirito o ratio “intenzione del legislatore”) e che, a tale scopo, sovviene la copiosa giurisprudenza secondo cui il rispetto dei trattamenti salariali minimi risponde all’esigenza di tutela del diritto di rango costituzionale dei lavoratori alla giusta ed equa retribuzione, con il conseguente obbligo dell’amministrazione di verificare tale conformità, anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020 n. 329; T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 23 luglio 2020, n. 287; “la gravità della conseguenza giuridica dell’espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l’imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche secondo e terzo comma dell’art. 36 Cost., in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori” Cons. Stato, Sez. III, 19 ottobre 2021, n. 7036).

    Ritenuto pertanto che:
    – la valutazione di congruità del costo della manodopera, per il profilo della garanzia del salario minimo oggetto di contrattazione collettiva, costituisce adempimento necessario, non solo al fine di verificare l’idoneità della forza lavoro indicata in offerta rispetto alla corretta e completa esecuzione della proposta progettuale presentata, ma soprattutto a garanzia dell’equa retribuzione del personale ivi impiegato, trattandosi di diritto costituzionalmente riconosciuto;
    – tale valutazione, sebbene frequentemente condotta nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016, mantiene in ogni caso una propria autonoma ratio rispetto a quest’ultima, risultando necessaria anche nell’ipotesi in cui l’offerta non sia considerata anomala (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 19 maggio 2021, n. 502);

    Ritenuto, in conclusione, che:
    – incontestata la circostanza che la predetta valutazione di congruità sia stata omessa nella fattispecie in esame, è fondata la censura spiegata da parte ricorrente con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione;
    – in ottemperanza alla presente decisione, il Comune dovrà rideterminarsi in merito all’aggiudicazione, previa verifica della congruità del costo del lavoro rispetto alla prescrizione di cui all’art. 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016 dell’offerta della prima classificata;

    Costi della manodopera riferibili a subappaltato o personale non a tempo pieno – Omessa indicazione – Esclusione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 20.05.2022 n. 6531

    Nel caso di specie non si tratta, come ha rappresentato la controinteressata, di una sottostima dei costi della manodopera, ma, proprio in relazione alla formulazione aggregata dell’offerta economica per i singoli servizi, i relativi costi della manodopera non sono in alcun modo esplicitati, dovendo gli stessi essere ricavati in via induttiva e per supposizione.
    In ogni caso l’aggiudicataria, però, non ha indicato i singoli costi della manodopera, comunque afferenti alla commessa e riferibili ai servizi subappaltati o svolti da personale non adibito a tempo pieno nella esecuzione dell’appalto. […]
    L’aggiudicataria ha indicato un costo per il personale non conforme al dato reale proprio perché non ha indicato tutto il personale impiegato, ma solo due addetti a tempo pieno, prevedendo, per tutti gli altri servizi previsti per l’esecuzione della commessa, una offerta aggregata che non ha distinto i costi della manodopera necessaria alla esecuzione del servizio.
    Né al riguardo, può trovare applicazione il principio della generale affidabilità dell’offerta, atteso che la stessa deve necessariamente partecipare, già in sede di offerta economica, i singoli costi della manodopera anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dal successivo art. 97.
    E’ l’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici che impone, ai concorrenti, di indicare “i propri costi della manodopera” nell’offerta economica.
    Ciò costituisce un obbligo dichiarativo imposto alle società partecipanti alla gara pubblica a pena di esclusione, anche ed a prescindere da una espressa previsione, in tal senso, della lex specialis di gara (Cons. Stato, A.P., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8) e discende chiaramente dal combinato disposto di cui all’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dall’art. 83, comma 9, del medesimo codice, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica.
    La formulazione aggregata dell’offerta economica per la maggior parte dei servizi afferenti alla commessa per cui è causa, ha comportato una alterazione dell’offerta ed una sua valutazione non adeguata al reale dato fattuale.

    Verifica costi della manodopera : va riferita ai soli dipendenti impiegati nell’ appalto (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Palermo, 13.12.2021 n. 3457

    La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito, con riguardo al significato da attribuire all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 che, anche se “Il dato letterale è neutro perché il significante è tale che il significato potrebbe essere sia quello ristretto, riferito ai soli dipendenti subordinati che prestano l’attività esecutiva per lo specifico appalto, sia quello più ampio che comprenda l’interno fattore – lavoro necessario all’esecuzione dell’appalto, e, dunque, in questa ottica anche i servizi di supporto e ai servizi esterni”, è “preferibile … riferire il costo della manodopera di cui al citato art. 95, comma 10, ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530; V, 21 ottobre 2019, n. 7135, che, in relazione alle figure professionali che prestano la propria opera a beneficio di più contratti di appalto riferiti alla stessa impresa, parla di attività “trasversale” e le enuncia in tutte quelle che hanno un ruolo direttivo o di coordinamento)”, e ciò in quanto “l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (cfr. C.d.S., sez. V, 3/11/2020, n. 6786).

    Costi della manodopera – Retribuzione delle ore non lavorate – Spetta ex lege – Differenza con il costo medio (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 18.11.2021 n. 7716

    La valutazione della congruità del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs n. 50 del 2016, è viziata per non avere incluso nel calcolo del costo del lavoro la retribuzione delle ore non lavorate, spettante ex lege.
    Invero, la retribuzione e il costo medio del lavoro sono due cose diverse: la prima va corrisposta al lavoratore dipendente anche quando lo stesso è assente per ferie, permessi, o altre ragioni giustificate, mentre il secondo ricomprende, oltre alla prima, anche il costo aggiuntivo connesso alla necessità di sostituire il personale dipendente legittimamente assente. L’ulteriore costo sostenuto per le sostituzioni va quindi sommato al costo medio orario delle retribuzioni per i dipendenti regolarmente assunti.

    Costi della manodopera – Indicazione – Obbligo limitato ai lavoratori subordinati e non anche ai lavoratori autonomi (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Lecce, 02.11.2021 n. 1584

    L’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. impone ai concorrenti di indicare nell’offerta economica solo i costi della manodopera “subordinata” ex artt. 2094 e ss. c.c. e non anche dei lavoratori autonomi eventualmente utilizzati dall’appaltatore. Ciò è chiaramente desumibile dal tenore letterale della previsione (che appunto si esprime in termini di “manodopera”, concetto che evoca la sottoposizione del prestatore dell’attività lavorativa alle direttive del datore/imprenditore) e dal dato sistematico offerto dalla lettura in combinato disposto con la lett. d) dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016 che, pur prescrivendo la diversa verifica del rispetto dei “minimi tabellari salariali retributivi” indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 dello stesso Codice, ha ad oggetto la medesima grandezza e si riferisce testualmente al “personale” (vocabolo che denota l’inserimento in pianta stabile del lavoratore nell’organizzazione aziendale in posizione di subordinazione).
    Proprio l’art. 23 comma 16 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (pure evocato da parte ricorrente a sostegno della propria censura) menziona espressamente, come parametro di verifica, la contrattazione collettiva nazionale “tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi”, così lasciando intendere che il costo della manodopera debba riferirsi solo ai casi di lavoro subordinato (l’unica forma di lavoro in cui si può, a rigore, parlare di “datore” e non di “committente”, come nel caso del lavoro autonomo ex art. 2222 c.c.).
    Inoltre, il concetto di “trattamento salariale retributivo” è proprio del solo lavoro dipendente come chiarito dall’art. 2099 c.c..
    La restrizione del campo di applicazione dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. al solo lavoro subordinato ex art. 2094 c.c. si spiega, peraltro, alla luce della “ratio” della disciplina in parola, che è quella di assicurare non solo la serietà ed affidabilità dell’offerta (che è messa in discussione dall’indicazione di costi anomali) ma anche la tutela della posizione del prestatore di lavoro che, nell’ipotesi di subordinazione, è di debolezza economica e giuridica. Analoghe esigenze non si pongono, al contrario, per il lavoro autonomo, il quale si caratterizza ex art. 2222 c.c. per l’“assenza di un vincolo di subordinazione” e che, per tale ragione, è storicamente rimasto estraneo al fitto reticolo di leggi speciali in materia lavoristica, rimanendo assoggettato alla sola disciplina codicistica.
    2.2 Sotto altro profilo, è appena il caso di ribadire che la scelta dell’operatore economico di impiegare, nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, anche lavoratori autonomi in luogo di lavoratori subordinati, costituendo espressione della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione riconosciuta a ciascun imprenditore nella definizione del proprio modello produttivo, non è, in assenza di specifici divieti di legge o di macroscopiche incongruenze, suscettibile di essere sindacata dalla Stazione Appaltante e dal Giudice Amministrativo.

    Costi della manodopera – Modifica al rialzo – Possibilità – Condizioni (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2021 n. 5644

    La giurisprudenza ha più volte chiarito che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr. Cons. Stato, III, 19 ottobre 2020, n. 6317).
    In tale prospettiva, è, in termini generali, ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n.7943).
    Tale ammissibilità incontra (di là dalla rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487).
    Ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale.
    Invero, l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, pone a carico di ogni operatore economico l’onere di indicare espressamente nell’offerta economica “i propri costi della manodopera”, anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dall’art. 97. La norma prevede, infatti, che la stazione appaltante, “relativamente ai costi della manodopera”, proceda, prima dell’aggiudicazione, a “verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia che il “costo del personale” non sia inferiore, salvo idonee spiegazioni, ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriale ai sensi dell’art. 23, comma 16.
    Come bene ribadito dal primo giudice, la norma non esclude che i costi della manodopera che l’operatore è tenuto ad “indicare” non possano poi essere diversamente stimati nel corso nella verifica dell’anomalia dell’offerta: e ciò proprio alla luce della lettera e della ratio del subprocedimento di verifica dell’anomalia, preordinato a legittimare giustificazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte”. Tali giustificazioni possono risolversi anche nell’indicazione di una diversa stima di un costo già indicato in precedenza, sempre che la modifica e/o lo diversa stima del costo non si risolvano in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) oppure nella violazione della par condicio e sempre che si giunga ad un giudizio di attendibilità della dichiarazione resa e di congruità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1071; Id., V, 16 gennaio 2020, n. 389; Id., V, 22 giugno 2020, n. 3972; Id., III, 5 giugno 2020, n. 3573).
    Nel caso di specie, la rimodulazione dei costi in sede giustificativa ha operato una variazione (per giunta al rialzo) dell’1,48%, rispetto alla originaria indicazione in sede di offerta: variazione giustificata alla luce di emendare la dichiarazione in relazione agli oneri imputabili agli scatti di anzianità destinati ad operare a favore del personale dipendente.
    Si tratta, con ciò, di una variazione: a) ragionevole (cioè a dire non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori) e b) proporzionata (avuto riguardo alla non significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi del personale): di tal che la stazione appaltante non avrebbe potuto farne ragione di automatica esclusione, ma avrebbe dovuto saggiarne la concreta attendibilità, nella prospettiva del complessivo vaglio di affidabilità e serietà dell’offerta.

    DURC di congruità : testo del Decreto e nota di chiarimenti

    ​Con il Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 143 del 25 giugno 2021 registrato dalla Corte dei Conti viene definito un sistema di verifica della congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili. Il provvedimento attua la previsione di cui all’articolo 8, comma 10-bis, del Decreto Legge n. 76 del 2020 (cd. decreto semplificazioni) e recepisce quanto definito dalle Parti sociali del settore edile con l’Accordo collettivo del 10 settembre 2020.
    In pratica, il provvedimento firmato dal ministro Orlando punta a combattere il fenomeno del lavoro nero in edilizia e a far sì che la manodopera utilizzata nei cantieri edili sia effettivamente in misura proporzionata all’incarico affidato all’impresa, e prevede misure che saranno applicate dal 1° novembre 2021.
    La verifica della congruità riguarda sia i lavori pubblici sia quelli privati (questi ultimi di valore pari o superiore a 70.000 euro) ed è eseguita in relazione agli indici minimi di congruità riferiti alle singole categorie di lavori, come riportati nella Tabella allegata all’Accordo collettivo del 10 settembre 2020.
    L’attestazione di congruità sarà rilasciata, entro 10 giorni dalla richiesta, dalla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente, su istanza dell’impresa affidataria o del soggetto da essa delegato oppure del committente.
    Qualora non sia riscontrata la congruità, è previsto un meccanismo di regolarizzazione, in mancanza della quale l’esito negativo della verifica di congruità riferita alla singola opera (pubblica o privata) incide dalla data di emissione sulle successive verifiche di regolarità contributiva finalizzate al rilascio del DURC online per l’impresa affidataria.

    Per maggiori dettagli, si rinvia a:

    Slide informative

    Tabella con gli Indici di Congruità 2021

    Si segnala, inoltre, la nota pubblicata dall’Ispettorato nazionale del lavoro in data 19 luglio 2021 con chiarimenti sul DURC di congruità.
    L’Ispettorato chiarisce che ai fini del provvedimento si considerano attività edili ogni attività anche affine “direttamente e funzionalmente connesse all’attività resa dall’impresa affidataria dei lavori”.

    Nota Ispettorato nazionale del lavoro del 19.07.2021