Consiglio di Stato, sez. V, 05.06.2024 n. 5045

Occorre invero considerare come l’assunto che sorregge la sentenza di primo grado, per quanto rileva in questa sede, sia quello per cui il caricamento, da parte della società appellante, nel portale della documentazione nella sezione dedicata al lotto 4 non consentirebbe di evincere in modo inequivoco la volontà negoziale espressa dall’offerente, atteso che la stessa dichiarazione di impegno generata automaticamente dal sistema conserva l’ambiguità, desunta dall’allegato, del riferimento al lotto 1, e non dunque al lotto 4; detto errore inficerebbe dunque non soltanto l’istanza di partecipazione, il DGUE e la dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma la stessa dichiarazione di impegno.
Ritiene il Collegio che tale percorso motivazionale, costruito nel parallelo con le bene differenti problematiche rilevate dalla stazione appaltante nell’offerta economica della società Terraria, non sia condivisibile, in quanto la società appellante si è attenuta alle modalità previste dalla lex specialis per presentare l’offerta in relazione a tutti e quattro i lotti, caricando la documentazione amministrativa nella sezione dedicata a ciascun lotto, indicando poi nel file, generato dalla stazione appaltante, l’importo offerto per ciascun lotto, e all’esito ha sottoscritto le buste generate automaticamente dal portale telematico.
In un contesto siffatto l’intestazione “lotto 1” non può assumere un valore sostanziale, qualificandosi come errore di compilazione.
Una siffatta indicazione erronea costituisce probabilmente qualcosa di meno della documentazione irregolare o carente (in relazione alla quale l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 ammette il soccorso istruttorio), nella misura in cui appaia, secondo i criteri dettati dal cod. civ. per gli atti negoziali, riconoscibile, ed in quanto tale emendabile da parte della stazione appaltante. L’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente, ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà; in altre parole, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2022, n. 8481; V, 26 ottobre 2020, n. 6462).
In ogni caso, anche ad equiparare l’istanza erronea alla documentazione irregolare o carente, non può escludersi l’operatività del soccorso istruttorio, proprio perché l’errore è riconoscibile e derivante dalla partecipazione della -OMISSIS- s.r.l. a tutti i lotti funzionali, sì che non può invocarsi con finalità antagonista il principio di autoresponsabilità.
Invero, il soccorso istruttorio nel vigore dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 era consentito per le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, come pure per ogni irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (non trasmodanti nell’irregolarità essenziale “non sanabile”), e con esclusione delle carenze afferenti all’offerta tecnica e a quelle economica.
Nello specifico, giova ricordare che la giurisprudenza ha ritenuto legittima la scelta della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per integrare il DGUE risultato incompleto in alcune sue parti o inesattamente compilato (Cons. Stato, V, 14 luglio 2022, n. 5992; V, 14 febbraio 2022, n. 1039), come pure per integrare l’istanza di partecipazione alla gara (Cons. Stato, VI, 6 settembre 2010, n. 6463).
Né può opporsi che in tale modo risulti violata la par condicio dei concorrenti in quanto nel caso di specie l’integrazione documentale serve a correggere errori formali (melius, di compilazione) palesemente riconoscibili e non richiedenti alcun intervento surrogatorio da parte della stazione appaltante. Ed infatti, trattandosi di gara telematica sulla piattaforma EmPulia, la documentazione amministrativa, compresa la domanda di partecipazione, risulta contenuta nella busta telematica, specificamente riferita al lotto 4. Lo stesso ordine di ragioni tecniche, volto a confermare l’inequivoca volontà negoziale dell’appellante, si estende all’intestazione dell’allegato “F” concernente il ribasso dell’importo posto a base di gara relativo al lotto 4, contraddistinto dal CIG specifico.

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI