Consorzio stabile – Sostituzione in gara della Consorziata designata per l’esecuzione – Ammissibilità (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 13.07.2022 n. 4731

La stazione appaltante, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione (ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 per grave illecito professionale) da parte della consorziata designata per l’esecuzione nell’ambito di un consorzio stabile, facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, è tenuta a interpellare il raggruppamento, assegnando un congruo termine per la riorganizzazione al fine di poter riprendere la partecipazione alla gara, verificando nel caso di specie la sussistenza dei presupposti e delle condizioni della sostituzione della consorziata designata o di altra riorganizzazione del raggruppamento, valutando la permanenza dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e, altresì, l’incidenza della modifica soggettiva sul piano dell’offerta formulata.

Allorquando alla gara partecipi un Consorzio stabile che abbia designato per l’esecuzione dei lavori determinate imprese consorziate, è sufficiente che queste siano qualificate per la categoria e la classifica delle lavorazioni ad esse assegnate, non essendo necessario che possiedano in proprio la qualificazione per l’intero importo previsto nel disciplinare, poiché in tal caso il Consorzio e le imprese designate avrebbero gli stessi requisiti di qualificazione e verrebbe meno la stessa ragion d’essere della partecipazione alla gara del Consorzio che, istituendo una comune struttura di impresa, può modulare la propria organizzazione imprenditoriale e l’offerta in modo tale da prefigurare l’apporto di ciascuna consorziata nei limiti della singola qualificazione posseduta, per categoria e classifica.
In assenza di specifica previsione del disciplinare, non occorre la ripartizione delle quote dei lavori tra le imprese designate, bastando che le stesse coprano unitamente, con la loro qualificazione, l’importo dei lavori affidati
Il TAR ha poi affrontato la problematica della sostituzione in corso di esecuzione dell’impresa designata dal Consorzio, la quale abbia perduto i requisiti di partecipazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Rifacendosi agli enunciati di cui alla sentenza dell’Adunanza plenaria del 25 gennaio 2022 n. 2 (che ha formulato il seguente principio di diritto: “la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”), è stato statuito che:
– le disposizioni dei commi 17 e 18 sono applicabili anche ai consorzi stabili (art. 48, comma 19-bis);
– avendo partecipato alla gara in R.T.I. con mandatario il Consorzio stabile, in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 in sede di gara, applicando il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria, sarebbe ammissibile la sostituzione del mandatario, che altrimenti potrebbe eseguire le prestazioni in proprio o attraverso la mandante (in applicazione dei citati commi 17 e 18);
– nel caso in cui a perdere i requisiti ex art. 80 sia invece la consorziata designata, non sarebbe possibile la sua sostituzione in fase di gara, ove esclusivamente applicabile il comma 7-bis dell’art. 48 del codice dei contratti, che ammetterebbe la sostituzione soltanto in fase di esecuzione.
Il TAR ha rilevato la contraddizione che con ciò si produrrebbe tra situazioni suscettibili di ricevere la stessa disciplina, che condurrebbe a ritenere possibile (come sancito dall’Adunanza Plenaria) la sostituzione del Consorzio mandatario ma non dell’impresa da esso designata, ancorché tale evenienza possa ritenersi un effetto “minore” nella modifica soggettiva dei componenti dell’operatore economico partecipante.
Il TAR ha quindi ritenuto che le norme vadano interpretate ammettendo la sostituzione in fase di gara anche della consorziata designata, per le considerazioni espresse dalla citata Adunanza Plenaria (tra cui l’accento posto sulla “disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata”), con la conseguenza che la stazione appaltante è tenuta a interpellare il raggruppamento assegnando un congruo termine per la riorganizzazione al fine di poter riprendere la partecipazione alla gara, verificando nel caso di specie la sussistenza dei presupposti e delle condizioni della sostituzione della consorziata designata o di altra riorganizzazione del raggruppamento, valutando la permanenza dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e, altresì, l’incidenza della modifica soggettiva sul piano dell’offerta formulata.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa