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Sentenze

Progettista in caricato del progetto a base di gara – Consulente esterno dell’impresa per la fase esecutiva – Incompatibilità – Conflitto di interessi (art. 24 , art. 42 d.lgs. 50/2016)

TAR Perugia, 30.06.2023 n. 407

Occorre inoltre osservare che l’incompatibilità, ex art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, del progettista incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto a base di gara, che risulti poi consulente esterno dell’aggiudicatario in fase esecutiva, sussiste anche in assenza di un vincolo di subordinazione, avendo al riguardo la giurisprudenza definitivamente statuito che “il progettista, già incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione. E ciò proprio per non rendere più che agevole l’elusione dei divieti di cui all’art. 24, comma 7, mediante la partecipazione alla gara di enti dotati di personalità giuridica distinta da quella dei progettisti o dalla persona fisica dei progettisti, ove fosse consentito attribuire nella sostanza a questi ultimi un ruolo comunque rilevante in fase di esecuzione dei lavori” (Cons. Stato, V sez., 14 maggio 2018, n. 2853).

Applicando le suesposte coordinate giurisprudenziali al caso di specie, il Collegio ritiene infondate le censure mosse con il ricorso principale, non potendo contestarsi che il medesimo progettista, già incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, si trovi in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto successivamente indicato quale consulente esterno in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, nell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente principale per l’affidamento dell’appalto dei lavori per cui è causa.

Dall’esame documentazione progettuale a base di gara emerge infatti che il professionista in questione (ing.-OMISSIS-) “è presente nell’attuale procedura PG 16/22 per la redazione del Piano di Sicurezza e Coordinamento, con sottoscrizione dei relativi elaborati del progetto posti a base di gara” e che l’intero progetto a base di gara (definitivo ed esecutivo) è stato acquisito integralmente da precedente procedura di appalto integrato, poi risolto in via transattiva, di cui è stato aggiudicatario un r.t.i. misto (esecutore lavori + progettisti) in cui l’odierna ricorrente era l’esecutore di lavori, mentre il r.t.p. -OMISSIS-, di cui l’ing.-OMISSIS- ha fatto parte, era deputato all’espletamento dei servizi di progettazione, redigendo il progetto definitivo ed esecutivo di cui alla procedura oggetto di odierna impugnazione.

Si rinviene pertanto nel caso di specie non soltanto un’ipotesi di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile anche in caso di mero consulente esterno, ma anche un’ipotesi di conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, del d.lgs. 50/2016, stante la presenza di circostanze idonee – anche a livello solo potenziale – ad influenzare il risultato della gara, come puntualmente rilevato dall’ANAC con parere di precontenzioso n. -OMISSIS-, secondo cui l’art. 24, comma 7, D.lgs. 50/2016 è norma “..strettamente collegata con l’articolo 42, comma 2, alla quale si riferiscono situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale….. In tale previsione certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale – per le più varie ragioni – abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Infatti, grazie all’ampia portata della norma, questa ricomprende nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato”.

Nella medesima direzione si è del resto espressa anche la giurisprudenza più recente, secondo cui nella previsione normativa di cui all’art. 42, comma 2, “certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale – per le più varie ragioni- abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Per questo aspetto, è indubitabile il collegamento tra la norma in commento e l’art. 24, comma 7, del quale si è già detto” (cfr. Consiglio di Stato sez. V 14/5/2018 n. 2853).

Domande | Risposte

Società partecipata dalla Stazione Appaltante : esclusione dalla gara per conflitto di interessi ?

In merito l’univoca giurisprudenza amministrativa reputa irrilevante, ai fini della sussistenza di un conflitto di interessi invalidante la procedura di gara, la mera compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente e aggiudicataria (Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2022 n. 166).
Si esclude che la situazione della partecipazione societaria in oggetto sia riconducibile alla fattispecie normativa del conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, come richiamato, ai fini dell’esclusione, dall’art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, essendo radicalmente diversi i presupposti di fatto delineati dalla prima delle due disposizioni (cfr. Consiglio di Stato, parere 05.03.2019 n. 667 e id., sez. V, 06.05.2020 n. 2864).
Premesso quanto innanzi, non si rinvengono nel Codice dei contratti pubblici disposizioni preclusive all’ammissione alle gare pubbliche delle società partecipate dalla Stazione Appaltante; al contrario, l’art. 45, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 menziona tra gli operatori economici che possono prendere parte alle procedure di gara le “società”, senza alcuna eccezione o limitazione.
La parità di trattamento delle imprese pubbliche rispetto alle imprese private quanto all’offerta sul mercato di servizi, lavori e forniture costituisce un principio dell’ordinamento comunitario (ex art. 345 TFUE) e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha più volte affermato che il detto principio non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni (Corte di Giustizia, 07.12.2000 (C-44/99)) o che sono da essa partecipati (Corte di Giustizia, 11.01.2005 (C-26/03)).
Sul punto, inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che le garanzie offerte dalla procedura di evidenza pubblica consentono di escludere che la sola partecipazione societaria della stazione appaltante possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza ed avvantaggiare la società concorrente partecipata pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11.07.2008 n. 3499).
I divieti di partecipazione alle gare delle società pubbliche sono tassativi e, attualmente, non è previsto alcun divieto di partecipazione per le società partecipate dalla stazione appaltante.
In definitiva la giurisprudenza pare escludere che possa rilevare un conflitto di interessi configurabile solo in astratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17.04.2019 n. 2511 e id., 05.06.2018 n. 3401).
La situazione di partecipazione societaria potrebbe, quindi, dare luogo ad esclusione allorquando si dimostri che abbia prodotto, in concreto, un effetto distorsivo della concorrenza, specificamente a causa della violazione delle regole dell’evidenza pubblica.

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    ANAC

    ANAC su parentela tra RUP ed OE aggiudicatario e conflitto di interessi

    Non può esserci legame di parentela fra il RUP (Responsabile unico del procedimento) del Comune e uno dei mandanti del Raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario.  L’esistenza del conflitto d’interessi per parentela giunge fino al sesto grado. Non può essere nemmeno avanzata come giustificazione la circostanza, addotta dal Comune, che il legame di parentela fra il RUP e il mandante del RTI fosse notorio in ambito locale, tanto da non richiedere alcuna dichiarazione. E neppure può costituire una scusante il fatto che la carenza del personale renda difficile la sostituzione del RUP.

    Quanto innanzi è stato chiarito da ANAC con Delibera n. 63 del 8 febbraio 2023. Il procedimento di vigilanza, intervenuto a seguito di una segnalazione anonima riguardante un grosso comune della Campania centrale, ha portato l’Autorità a ritenere l’affidamento del servizio di progettazione e la sua successiva esecuzione in violazione dell’articolo 42 del Codice dei Contratti Pubblici.L’Autorità fa presente, poi, al Comune che, “salve ulteriori eventuali inadeguatezze del progetto esecutivo, saranno applicate le penali contrattuali previste per il ritardo nello svolgimento del servizio” e raccomanda di valutare le eventuali azioni in autotutela da assumere “e, pro futuro, di rispettare scrupolosamente le norme indicate”.

    Nell’atto conclusivo del procedimento, ANAC precisa infatti che il legame parentale fra RUP e mandante del RTI non era affatto notorio, in quanto lo stesso mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese ha affermato di non esserne a conoscenza. In ogni caso, fa presente l’Autorità, la presunta notorietà del legame parentale non esclude l’obbligo dichiarativo.“La dichiarazione di (in)sussistenza del legame è condizione per l’assunzione dell’incarico e deve essere resa in ogni caso”, sottolinea ANAC.“

    Ove il legame astrattamente rilevante come ipotesi di conflitto d’interessi emerga successivamente (ad esempio, dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte), il dipendente è tenuto ad astenersi, oppure a comunicare la sussistenza del legame, al fine di consentire al superiore gerarchico di valutarne la eventuale sostituzione”. “La finalità – aggiunge ANAC – è proprio quella di evitare che le valutazioni del dipendente siano, anche solo in apparenza, influenzate da legami con il concorrente”.

    Infine l’Autorità fa presente come, dalle carte esaminate, emerga “un ritardo accumulato molto grave, superiore al 50% del tempo contrattuale. Pertanto andranno applicate le relative penali contrattuali”.

    fonte: sito ANAC

    Domande | Risposte

    Appalti pubblici: quando sussistono conflitto di interessi ed obbligo di astensione da parte del personale della Stazione Appaltante ?

    Ai sensi dell’art. 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici, si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.
    A sua volta, l’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 prevede che il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza.
    Dunque, dal combinato disposto delle due norme testé citate, emerge che l’obbligo di astensione ricorre per tutti i soggetti chiamati ad intervenire nello svolgimento della procedura di aggiudicazione ove esistano “gravi ragioni di convenienza”.
    Anche per delimitare l’ampio raggio di operatività di tale formula generale, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’ipotesi di conflitto d’interessi “deve essere supportata da elementi da elementi concreti, specifici ed attuali” (Consiglio di Stato, sezione III, 26 marzo 2021, n. 2581) e, con riferimento all’art. 42, comma 2 citato, che, “per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020)” (Consiglio di Stato, sezione III, 20 agosto 2020, n. 5151 e 29 marzo 2022 n. 2309).

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      Sentenze

      Divieto di pantouflage – Vale solo per ex dipendenti che hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali – Conflitto di interessi – Va accertato in concreto (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2020 n. 7462

      L’art. 53 comma 16 ter del d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165 stabilisce che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.”
      L’art. 21 co. 1 del d. lgs 39 del 2013 ha inoltre stabilito che “Ai soli fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter dell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico.”
      La previsione normativa complessivamente intesa – denominata divieto di pantouflage dal termine usato per gli alti funzionari pubblici francesi che ottengono ad un certo punto della carriera lavori da soggetti privati – va interpretata nel senso che gli ex dipendenti pubblici non possono nei tre anni successivi assumere rapporti di lavoro privati o incarichi professionali presso soggetti privati destinatari dell’attività del soggetto pubblico al tempo datore di lavoro di tali ex dipendenti; il d. lgs. 39 del 2013 ha esteso tale divieto anche agli ex dipendenti di soggetti privati sotto controllo pubblico, il che potrebbe valere anche per -Omissis-.
      Ma sembra ignorare l’appellante che l’art. 53 co. 16 citato e non integrato per tale parte dal d. lgs. 39 del 2013, stabilisce che il divieto ha valore per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni – ora anche per gli enti privati; […]
      Non occorrono molti argomenti per ritenere che i due non esercitassero quei poteri autoritativi o negoziali che impediscono assunzioni o incarichi da parte di soggetti privati e che dunque il richiamo ai divieti di pantouflage non possa trovare nessi di collegamento con fattispecie concreta in esame.

      […]

      L’art. 42 del d. lgs. 50 del 2016 sulla prevenzione dei conflitti di interesse, prevede al comma 2 che “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”
      Come si può pacificamente desumere dalla norma il conflitto non può sussistere in via astratta basandosi su un pregresso rapporto di colleganza in cui non era nemmeno dimostrato se i componenti della commissione di gara lavoravano nello stesso ufficio dei rappresentanti della -Omissis-, ma deve fondarsi per lo meno su indizi concreti che dimostrino la sussistenza di un interesse comune tra concorrenti e commissari.
      La giurisprudenza di questa Sezione ha sempre affermato, in specie nelle pronunce più recenti che nelle procedure di gara pubblica, che la [nozione] del conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, d.lg. n. 50/2016 nell’affidamento di una determinata attività ad un funzionario che, contestualmente, sia anche titolare di interessi personali o di terzi non può essere predicata in via astratta, dovendo essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche ed in ogni caso (Cons. Stato, V, 6 maggio 2020 n. 2863; id., 17 aprile 2019 n. 2511).

      Sentenze

      Conflitto di interessi – Interpretazione – Elementi essenziali – Carattere atipico e non tassativo (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 20.08.2020 n. 5151

      2.8. Nel merito, la norma di principale riferimento alla quale va attratta la disamina del caso è l’art. 42 del d.lgs. 50/2016, in quanto il comma 1 dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016 ha previsto che, ove non diversamente disposto, le disposizioni introdotte dal nuovo codice si applicano alle procedure bandite dopo la data della sua entrata in vigore e, quindi, dopo il 19 aprile 2016 (v. Cons Stato, sez. III, n. 4994/2016): nel caso in esame il bando di gara è stato pubblicato in data 18 dicembre 2017, quindi in epoca successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, cosicché l’intero procedimento – e, dunque, anche il segmento di questo rappresentato dalla fase di ammissione delle offerte alla procedura selettiva – risulta assoggettato alla relativa disciplina.
      Aggiungasi che anche nella vigenza del codice degli appalti pubblici del 2006 la giurisprudenza aveva maturato un univoco indirizzo attestante il carattere atipico e non tassativo delle situazioni di conflitto di interessi rilevanti nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, come tali rinvenibili al ricorrere di qualsivoglia situazione di “contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziale, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite” (Cons. Stato, sez. V, n. 5444/2006 e n. 5158/2018; id., sez. VI, n. 563/2004).
      Non solo, ma l’art. 42 recepisce quanto stabilito dalle direttive UE 2014/23, 2014/24 e 2014/25 (rispettivamente artt. 35, comma 1, 24, comma 1 e 42 comma 1), le quali enucleano un contenuto minimo della disciplina in analisi secondo il quale il concetto di “conflitto di interessi” deve coprire «almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione della concessione o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione della concessione» (II comma art. 35, direttiva 2014/23, II comma art. 24, direttiva 2014/24 e II comma art. 42, direttiva 2014/25).
      2.9. Ebbene, l’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, si compone di tre diversi obblighi per il personale della stazione appaltante: il primo consistente nell’adozione di «misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione, nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni»; il secondo consistente nell’obbligo di segnalazione e di (eventuale) astensione nei casi previsti in particolare dall’art. 7, d.P.R. n. 62/2013; il terzo, infine, consistente in un generico dovere di vigilanza circa il rispetto del primo e del secondo obbligo appena indicati.
      Il quadro normativo rilevante ai fini della decisione si completa con l’art. 80, comma 5 lett. d) del Codice del 2016, in base al quale risulta esclusa la partecipazione dell’operatore economico che «determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile».
      […]
      2.11. Alla luce dei dati sin qui riepilogati, il motivo di appello deve ritenersi (oltre che ammissibile sul piano processuale, anche) fondato nel merito.
      Le coordinate ermeneutiche entro le quali si inquadra la tematica del conflitto di interesse (come di recente riepilogate da questa sezione con le pronunce n. 355/2019 e 6150/2019) si riassumono nei seguenti ed essenziali termini:
      a) il secondo comma dell’art. 42 definisce il conflitto di interessi ed il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell’obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;
      b) l’ampia portata della disposizione consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; ed il rischio di un’alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni pervenutegli dal progettista (anche se esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”. Anche in base alle linee guida ANAC n. 15, l’attività di progettazione è una attività sensibile che impone la verifica della insussistenza della situazione di rischio in capo al progettista (cfr. pag. 9, art. 4.3 e 5.2 ed art. 24 della direttiva 2014/24/UE);
      c) quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare. La salvaguardia della genuinità della gara va assicurata non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3415/2017);
      d) dunque (in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum;
      e) per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020);
      d) quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l’art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure nell’atto di appello viene denuncia tala violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto. Nondimeno, se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).
      2.12. Nel caso di specie, sussistono entrambi gli elementi indiziari dai quali è possibile ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi, ovvero: a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario e della ditta concorrente in gara; b) il ruolo che il primo rivestiva nella procedura di gara e che gli avrebbe potuto consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che egli aveva a disposizione e che avrebbe potuto trasferire all’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6150/2019; id., sez. V, n. 3048/2020, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667).
      A questo proposito, con rilievi pertinenti alla tipologia di conflitto qui rilevante, le linee guida ANAC evidenziano che l’interesse in conflitto del funzionario «può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa»; e che esso può realizzarsi «in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico» (Linee guida ANAC n. 15, par. 2.4).

      Sentenze

      Conflitto di interessi – Natura – Presupposti – Pericolo di pregiudizio – Elementi indiziari (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 14.05.2020 n. 3048

      L’art. 42, comma 2, citato prevede che: “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”.
      A sua volta, il richiamato art. 7 d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), rubricato “Obbligo di astensione”, stabilisce che “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
      Il conflitto di interesse di cui all’art. 42 citato è causa di esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici. (…)
      Il conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici non è solo quello realmente accertato, ma anche quello potenzialmente esistente, come reso evidente dal riferimento normativo all’interesse personale del funzionario che possa essere “percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”; la disposizione, insomma, è lato sensu una “norma di pericolo”, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare (così Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 355). Il conflitto di interessi si ricava, allora, in via presuntiva da due elementi indiziari quali a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario; b) il ruolo che questi riveste nella procedura di gara tale da consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che ha a disposizione e può trasferire all’impresa concorrente così ponendola in condizione di vantaggio sugli altri concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667). (…)
      Per gli elementi indiziari posti dal legislatore a base del ragionamento presuntivo – l’interesse personale e il ruolo rivestito dal funzionario – come non deve essere provato dalla stazione appaltante il reale possesso dell’informazioni privilegiate da parte del funzionario, allo stesso modo è fuori dal perimetro probatorio la dimostrazione che le informazioni siano, poi, state effettivamente trasferite alla consociata in affari.
      E’, invece, a carico dell’impresa, una volta che l’amministrazione abbia dato conto dell’uno e dell’altro elemento indiziario, dimostrare che non vi è stata violazione del principio delle pari opportunità nella formulazione dei termini delle offerte per tutti gli offerenti né si è determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

      Sentenze

      Conflitto di interesse – Affidamento a società partecipata o controllata dalla Stazione Appaltante – Non configurabilità (art. 42 d.lgs. N. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2020 n. 2864

      Il comma 2 dell’art. 42 prevede infatti che nella materia dei contratti pubblici il conflitto di interessi è tra l’altro integrato «quando il personale di una stazione appaltante (…) ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione»; il successivo comma 3, da un lato, pone a carico del dipendente che versa in tale situazione l’obbligo di darne comunicazione alla stazione appaltante e di astenersi dal partecipare alla procedura di affidamento; e dall’altro lato prevede che salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale eventualmente configurabili, la mancata astensione è «comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico». La violazione dei doveri che sorgono a carico del dipendente in situazione di conflitto di interessi è quindi fonte di sanzioni solo per quest’ultimo.
      Il fondamento dell’art. 42 d.lgs. n. 50 del 2016 (…) è evidente: si vuole con esso sanzionare il dipendente dell’amministrazione titolare di un interesse – «finanziario, economico o altro interesse personale» (così la disposizione del codice dei contratti pubblici ora richiamata) – antagonista rispetto a quello pubblico che i doveri del proprio ufficio gli imporrebbero di perseguire, e che in ragione di ciò lo faccia percepire come non soggetto imparziale «nel contesto della procedura di appalto o di concessione». La funzione dell’art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 in esame è dunque quella di prevenire ogni situazione in cui «lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che ha (sic) contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato» (così il parere del 5 marzo 2019, n. 667, di questo Consiglio di Stato sullo schema di Linee guida ANAC relative all’“Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”; § 2.3); situazione che nel settore dei contratti pubblici si traduce nel pericolo di una «distorsione della concorrenza» e che non sia «garanti(ta) la parità di trattamento di tutti gli operatori economici» (idem; § 3).
      La disposizione di legge, (…) non regola invece la posizione del soggetto eventualmente avvantaggiatosi dalla mancata astensione del dipendente pubblico in conflitto di interessi, per cui nei confronti dello stesso non è in linea di principio predicabile alcuna conseguenza sfavorevole (in questi termini si è già espresso il sopra menzionato parere del 5 marzo 2019, n. 667: in particolare nel § 5).
      (…)
      Rispetto a quanto finora considerato deve tuttavia aggiungersi che in base al sopra citato art. 80, comma 5, lett. d), del codice dei contratti pubblici – che la sentenza ha nel caso di specie ritenuto violato – è impedita la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici «dell’operatore economico» che sia tale da «determin(are) una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2» e sia «non diversamente risolvibile». Dal coordinamento delle due disposizioni deriva che il conflitto di interessi del dipendente pubblico può avere un riflesso esterno all’amministrazione e comportare l’esclusione da procedure di affidamento dell’operatore economico o, laddove la fase preordinata alla stipula del contratto si sia già conclusa – come nel caso di specie – la risoluzione di un affidamento precedentemente disposto.
      (…)
      In senso conforme a quanto ora affermato, e cioè che è legittimo che un’amministrazione affidi contratti a proprie entità controllate all’esito di procedure di gara senza che in ciò possa automaticamente ravvisarsi un conflitto di interesse, si è del resto espresso già espressa questa Sezione. Dapprima con sentenza del 5 giugno 2018, n. 3401, si è statuito che l’art. 42, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, si riferisce testualmente all’ipotesi di situazioni conflittuali in cui versa il «solo “personale” della stazione appaltante», senza che tale disposizione possa essere estesa alle «società partecipate o controllate dalla stazione appaltante»; ed in seguito, con sentenza 17 aprile 2019, n. 2511, in cui si è ribadito che «l’art. 42, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cui rimanda l’art. 80, comma 5, lett. d) che ne fa una causa di esclusione dell’operatore economico)» si riferisce «a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi», mentre l’ipotesi della partecipazione ad procedura di evidenza pubblica di una società partecipata dalla stazione appaltante, sebbene possa avere un «impatto potenzialmente maggiore sul piano dell’imparzialità e della trasparenza», è tuttavia diversa ed espressamente ammessa in base al testo unico in materia di società a partecipazione pubblica di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175.
      In quest’ultima pronuncia si è aggiunto che nel settore dei contratti pubblici l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in via astratta, ma deve essere accertata «in concreto sulla base di prove specifiche». Si richiede in altri termini che la «minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione» ex art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. d), del medesimo codice, sia dimostrata sulla base di presupposti specifici, di cui il provvedimento di esclusione dia adeguata motivazione.
      Nulla di tutto ciò è avvenuto nel caso di specie, in cui, al contrario, la – omissis – si è aggiudicata la procedura di gara sulla base del dato obiettivo consistente nel maggior ribasso offerto rispetto agli altri concorrenti.
      Da ultimo, nel senso che l’affidamento di un contratto ad un soggetto partecipato costituisca una fattispecie estranea al conflitto di interessi ai sensi degli artt. 42, comma 2, e 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 si è espresso questo Consiglio di Stato con il parere del 5 marzo 2019, n. 667 sulle linee guida ANAC in materia.
      In linea con la giurisprudenza poc’anzi richiamata, nell’atto consultivo si è precisato (nel § 5) che pur a fronte dell’«oggettiva problematicità di situazioni in cui una società controllata partecipi alla gara indetta dalla sua controllante», non ha fondamento normativo «il tentativo, ai limiti dell’abuso del diritto, di individuare indirettamente la regola nell’art. 42, comma 2 del codice», la quale – come già più volte chiarito – «disciplina esclusivamente le situazioni di conflitto di interessi del funzionario pubblico». In questa situazione, si è ulteriormente affermato che l’«eventuale danno alla concorrenza derivante dalla partecipazione azionaria della stazione appaltante non potrebbe così essere inputato all’agente, salvo a ritenere che, poiché questi agisce nell’interesse della stazione, quindi potrebbe favorire la società controllata non per suo personale interesse ma per quello del terzo (stazione appaltante) incorrendo così nella ipotesi di interesse indiretto».
      Il parere ha così messo in evidenza, da un lato, l’insostenibilità della tesi del conflitto di interesse in caso di partecipazione alla gara di un soggetto controllato dalla stazione appaltante, per il paradosso cui si giungerebbe nel ritenere quest’ultima sarebbe contemporaneamente il «terzo avvantaggiato dal conflitto alla stessa stazione appaltante, riguardata schizofrenicamente ora come amministrazione aggiudicatrice ora come terzo»; e dall’altro lato ha ribadito che «il conflitto si deve verificare tra l’interesse funzionalizzato e l’interesse dell’agente o di un terzo con il quale l’agente versi in particolare rapporto tale da condividerne l’interesse stesso», mentre non può esservi un conflitto nel caso in cui il terzo avvantaggiato sia la società partecipata, poiché essa «rappresenta l’interesse del soggetto proprietario, vale a dire la stessa stazione appaltante», per cui «l’interesse funzionalizzato e l’interesse terzo coinciderebbero».

      Sentenze

      Commissione giudicatrice – Commissari – Incompatibilità: non sussiste tra chi ha predisposto l’avviso e chi ha verificato la documentazione di gara – Incarico anteriore nel tempo: irrilevanza – Principio di separazione e conflitto di interessi – Applicazione solo in caso di attività di valutazione in senso proprio (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. V, 11.09.2019 n. 6135

      Osserva il Collegio che la norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può essere interpretata nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione. A questo riguardo, nessuna contestazione è stata svolta. Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Una siffatta incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento non può sussistere tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara (su questo sito, Consiglio di  Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6082; id. sez. V, 09.01.2019 n. 193).

      Quanto, poi, all’incompatibilità della dott.ssa – omissis – , la quale ha approvato la graduatoria, osserva il Collegio come non sia possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva ulteriori funzioni (in termini, qui pubblicata, Consiglio di Stato, sez. V, 04.02.2019 n. 819).

      Non può, inoltre, che rilevarsi la genericità della doglianza sull’adeguatezza delle competenze dei componenti la Commissione, dovendosi comunque ricordare il consolidato indirizzo alla stregua del quale il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto che i componenti della Commissione di gara debbono possedere va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto (Consiglio di Stato, sez. V, 18.07.2019, n. 5058). (…)

      La prima Commissione non ha svolto attività valutativa delle offerte progettuali, essendosi limitata a verificare i requisiti di ammissione (…). L’esigenza di garanzia dell’imparzialità da parte della Commissione giudicatrice attiene evidentemente alle attività valutative in senso proprio (…). 

      Secondo l’ormai stabile insegnamento giurisprudenziale, risalente alla pronuncia di Cons. Stato, Ad. plen., 3 febbraio 2014, n. 8, nelle gare pubbliche la mancata indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura di valutazione comparativa concorsuale, implicitamente collegandosi all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed alla integrità delle offerte; ciò anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi (nella fattispecie in esame neppure evidenziati) in cui puntuali regole dettate dall’Amministrazione indichino il contenuto essenziale del verbale. Di conseguenza, ogni contestazione del concorrente, volta ad ipotizzare una possibile manomissione od esposizione a manomissione dei plichi, idonea a determinare un vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente, deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su di un piano di effettività ed efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, irrilevante risulta la generica e non circostanziata allegazione dell’omessa indicazione nel verbale del soggetto responsabile della custodia dei plichi e del luogo di custodia degli stessi. Quanto alla violazione del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, va rilevato che lo stesso, seppure funzionale ad assicurare l’imparzialità, la trasparenza e la speditezza dell’azione amministrativa, ha un valore tendenziale (Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1335), nel senso che deve tenere conto del numero delle offerte da giudicare, ovvero (come nel caso di specie) della complessità della valutazione.

      Sentenze

      Codice etico aziendale – Violazione – Soggetto affidatario che sia anche dipendente della Stazione Appaltante – Conflitto di interessi – Non richiede la dimostrazione del vantaggio conseguito – Annullamento aggiudicazione – Legittimità (art. 42 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Torino, 14.08.2019 n. 948

      I controlli di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016, citati nel provvedimento impugnato, sono volti a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara di appalto, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara medesima.
      È chiaro pertanto che l’emergere, in sede di controllo, dell’assenza di requisiti di partecipazioni integranti la violazione del codice etico aziendale costituisce causa giustificatrice dell’annullamento dell’aggiudicazione per sua illegittimità. (…)

      Dalla lettura degli atti di giudizio emerge chiaramente quali siano i fatti a supporto della decisione della – OMISSIS – S.p.A. di agire in autotutela: dalle verifiche sui requisiti ai sensi dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 era emerso che l’Ing. – OMISSIS – era Amministratore delegato di – OMISSIS – S.p.A., società alla quale è stata affidato il servizio di assistenza alla progettazione esecutiva, e nel contempo, era dipendente della stessa – OMISSIS – S.p.A. (…).
      Tale circostanza di fatto è ammessa dalla stessa ricorrente.
      Ebbene, il fatto che l’Amministratore delegato di una società aggiudicatrice per il servizio (…) sia anche dipendente della Stazione appaltante (…) non può ritenersi circostanza irrilevante.
      L’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016 recita: “1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. 2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62. 3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico. 4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici. 5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.”.
      L’art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62 recita “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
      Si evidenzia che il riferimento alle ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, contenuto nell’art. 42 citato, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare” (sul punto T.A.R. Abruzzo – Pescara, Sez. I, 9 gennaio 2017, n. 21).
      Sul punto il Consiglio di Stato ha evidenziato che “La fattispecie descritta dall’art. 42, comma 2 del d.lgs. 50 del 2016 ha portata generale, come emerge dall’uso della locuzione “in particolare”, riferita alla casistica di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, avente dunque mero carattere esemplificativo” [già su questo sito, Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415].

      Il Collegio rileva che le richiamate disposizioni del codice attuano l’art. 24 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui: “Gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.

      Ciò premesso, l’art. 80, comma 5, lett. d) prevede l’esclusione dalla gara nel caso in cui la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2 del Codice degli appalti non diversamente risolvibile.
      Nel caso in esame, inoltre, il Codice etico aziendale, all’art. 4, rubricato “Conflitto d’interesse” prevedeva espressamente che “…Si intende sussistente una situazione di conflitto d’interesse sia nel caso in cui un collaboratore (o persona ad esso comunque collegata), con il proprio comportamento, persegua interessi diversi da quello della missione aziendale o si avvantaggi personalmente di opportunità d’affari dell’impresa, sia nel caso in cui i rappresentanti degli stakeholder (riuniti in gruppi, associazioni, istituzioni pubbliche o private), agiscano in contrasto con i doveri fiduciari legati alla loro posizione. Coloro che sono tenuti all’osservanza del Codice Etico non devono esercitare alcuna attività che contrasti con il corretto adempimento dei compiti d’ufficio e devono astenersi dal partecipare a qualsiasi attività che possa generare o far apparire un conflitto d’interesse, in osservanza ai principi di legalità, lealtà, correttezza e trasparenza. In tutti i casi in cui debba essere assunta una decisione relativamente ad interessi del coniuge o di parenti ed affini entro il secondo grado, il dipendente deve darne immediata segnalazione al responsabile della struttura aziendale e deve astenersi dal partecipare a tutte le attività connesse alla decisione. L’astensione, quindi, comprende non soltanto la decisione, ma anche lo svolgimento di attività inerenti alle mansioni del dipendente, cioè una totale astensione da qualsiasi interferenza con il procedimento in corso. In particolare sussiste un dovere di astensione dall’intrattenere rapporti professionali esterni con soggetti nei cui confronti è vigente un obbligo di neutralità ed imparzialità. Il mancato rispetto da parte del dipendente delle disposizioni relative al conflitto d’interesse costituisce una grave violazione che dà luogo a responsabilità disciplinare. Il dipendente, fermo restando quanto dettato dalle norme contrattuali, non può assumere incarichi esterni in società o imprese commerciali i cui interessi siano direttamente o anche solo potenzialmente contrastanti o interferenti con quelli di – OMISSIS – S.p.A. e, comunque, non può accettare incarichi di collaborazione con soggetti che abbiano, o abbiano avuto nel biennio precedente, un interesse economico in decisioni o attività inerenti l’ufficio. In base al comma 16 ter dell’art. 53 del D.lgs. 165/2001, introdotto dalla legge n. 190/2012, “I dipendenti che negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi e negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della Pubblica Amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal precedente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”. – OMISSIS – S.p.A., al fine di garantire l’osservanza della norma, ha richiamato esplicitamente nei propri atti di gara tale disposizione. Nel caso in cui il dipendente o collaboratore rilevi, anche in via dubitativa, la sussistenza di un conflitto di interessi che lo vede coinvolto, è tenuto a darne comunicazione al proprio diretto superiore/dirigente, il quale esamina la comunicazione per le conseguenti valutazioni”.

      Ciò premesso sotto il profilo normativo, sul conflitto di interessi nelle gare pubbliche si richiama quanto condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato “Seppur sia riferito al previgente sistema normativo in materia di contratti pubblici, costituito dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dal d.P.R. 10 dicembre 2010, n. 207, dove non vi era una specifica disciplina del conflitto di interessi, il Collegio ritiene di poter fare applicazione, in quanto non contraddetto dalla disciplina attualmente vigente, del costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 19 settembre 2006, n. 5444) per cui “le situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite”. Per l’effetto, al di là delle singole disposizioni normative, ogni situazione che determini un contrasto, anche solo potenziale, tra il soggetto e le funzioni attribuitegli, deve comunque ritenersi rilevante a tal fine: invero, secondo consolidata giurisprudenza, “ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art. 97 Cost. (Cons. Stato, sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1291; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giur., 26 aprile 1996, n. 83; Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 1995, n. 775), tanto che le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo (Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 563)”. Ritiene il Collegio che in quest’ottica si collochi, senza soluzione di continuità, il principio adesso normativamente espresso dall’art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016. In effetti, le ipotesi ivi previste (in termini generali ed astratti) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale. Si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni. La definizione normativa, del resto, appare coerente con lo ius receptum per cui le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. Stato, VI, 13 febbraio 2004, n. 563)” (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415). (…)

      Ebbene, la norma sul conflitto di interesse è posta a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito.
      Alla luce di tutto quanto sopra esposto, ne deriva che la situazione sopra descritta, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, integra gli estremi di un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 4 del Codice etico aziendale e dell’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
      Tale conflitto d’interessi ha pertanto reso illegittima la partecipazione della ricorrente alla gara, integrando, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la causa di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici, a nulla rilevando il dedotto contrasto con atti precedentemente posti in essere dalla – OMISSIS – S.p.A.. (…) Ebbene, alla luce di quanto sopra esposto si deve ritenere che, nel caso di specie, sussista un’ipotesi di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (quella di cui al comma 5, lettera d) e che vi sia stata una violazione del codice etico della – OMISSIS – S.p.A. che peraltro, secondo recente giurisprudenza, costituisce una vera e propria ipotesi di inadempimento contrattuale (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25 marzo 2019, n. 3910).

      Sentenze

      Conflitto di interesse rilevante per il settore degli appalti pubblici – Nozione (art. 42 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Roma, 31.07.2019 n. 10186

      La nozione di “conflitto di interesse” rilevante per il settore degli appalti pubblici, risulta attualmente ricostruita, grazie anche al contributo della giurisprudenza amministrativa, in termini di mera potenzialità, sulla scorta sia della norma generale di cui all’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 (come introdotta dalla legge n. 190 del 2012), che dà rilievo ad “ogni situazione di conflitto, anche potenziale”, sia della norma speciale di cui all’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.
      In particolare, il richiamato art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici) impone al dipendente pubblico l’obbligo di astensione, oltre che nei casi ivi espressamente elencati, anche “in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”, da individuarsi anche alla luce dell’art. 51 c.p.c. (come ritenuto dal parere n. 667 del 2019 del Consiglio di Stato, invocato anche da parte ricorrente), così conferendo rilevanza alle situazioni di conflitto di interesse c.d. atipiche, come tali identificabili in quanto destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato (de futuro ovvero de praeterito, come chiarito dal parere n. 667 del 2019, cit.), situazioni che, una volta valutate ex ante dal dipendente, dovranno poi essere valutate ex post dall’amministrazione di appartenenza “in base a circostanze concrete e documentabili” (così, ancora, il parere n. 667 del 2019, cit.).
      La richiamata norma “speciale” di cui all’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sul versante soggettivo, è interpretata in senso ampio dalla giurisprudenza, nel senso cioè di riferirla, oltre che al “personale della stazione appaltante”, anche a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo, abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3415 del 2017), a patto però che, sul versante oggettivo, la situazione di conflitto di interesse venga verificata in concreto sulla base di prove specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentt. n. 3401 del 2018 e n. 2511 del 2019).

      Sul punto vedasi anche LINEE GUIDA ANAC N. 15: “INDIVIDUAZIONE E GESTIONE DEI CONFLITTI DI INTERESSE NELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI CONTRATTI PUBBLICI”

       

      News

      LINEE GUIDA ANAC N. 15: “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”

      Con Deliberazione numero 494 del 05.06.2019, l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici».

      Linee Guida ANAC n. 15 (.pdf)

      Il conflitto di interesse individuato all’articolo 42 del codice dei contratti pubblici è la situazione in cui la sussistenza diun interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico.

       

      Sentenze

      Commissari di gara – Rapporti con imprese concorrenti – Conflitto di interessi – Configurabilità – Illegittimità derivata di tutti gli atti successivi alla nomina – Conseguenze – Sostituzione dell’intera Commissione giudicatrice e rinnovazione della procedura (art. 42 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

      Consiglio di Stato, sez. III, 07.11.2018 n. 6299

      Ribadiscono le Linee Guida Anac n. 5 del 2016 come aggiornate con deliberazione n. 4 del 2018 sui criteri di nomina dei commissari che:
      “Al momento dell’accettazione dell’incarico, o in una fase antecedente, i commissari di gara devono dichiarare l’inesistenza delle cause d’incompatibilità o di astensione. L’assenza di cause di incompatibilità, astensione, esclusione previste dall’art. 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida deve persistere per tutta la durata dell’incarico. Si tratta in particolare di:
      a) le cause di incompatibilità di cui all’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici;
      b) non avere, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale per l’affidamento in esame. Non trovarsi in alcuna delle situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62. In particolare, non possono essere assunti incarichi di commissario qualora la suddetta attività può coinvolgere interessi propri, ovvero di parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente;
      c) non aver ricoperto cariche di pubblico amministratore (componente di organo amministrativo, incarichi amministrativi di vertice), nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, per l’amministrazione che ha indetto la gara.
      3.7 Il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici deve produrre, oltre alla dichiarazione sull’insussistenza delle cause ostative previste dall’articolo 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida e di impedimento all’incarico, anche l’autorizzazione di cui all’articolo 53, comma 7, del d.lgs. 165/2001 della propria amministrazione, o per chi non è assoggettato alla disciplina di cui al d.lgs. 165/2001 nei casi in cui è prevista dagli ordinamenti peculiari delle singole amministrazioni”.

      Dalla lettura delle Linee guida e dell’art. 77 codice dei contratti menzionato, si evince che i divieti di partecipazione alle commissioni di gara non si esauriscono nelle previsioni di cui ai commi 4 e 5 della norma che recitano: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
      5. Coloro che, nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d’istituto”.

      Altri sono contenuti nel successivo comma 6 – rispetto al quale poi si connettono gli obblighi di auto dichiarazione da parte dei commissari medesimi: “6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi”.

      Per quanto qui d’interesse si evince dalla lettera delle norme, attraverso il sistema di rinvii, che la disciplina relativa alla composizione della Commissione coinvolge molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell’art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l’eliminazione del conflitto di interessi.

      Il comma 2 del richiamato art. 42 recita “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

      L’art. 7 dispone: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

      Dalla lettura della norma discende che quanta alla prima parte non si verte in ipotesi di mera facoltà, quanto piuttosto di dovere, essendo l’astensione facoltativa prevista per gli altri casi.

      Vale precisare, per quanto d’interesse, che il complesso principi di cui al menzionato art. 77, come integrato dalle disposizioni in esso stesso richiamate, deve trovare applicazione alla fattispecie in esame, risultano indifferente la questione del completamento della disciplina inerente l’Albo dei commissari.

      La disciplina dell’incompatibilità risulta, dunque, arricchita di quei profili (già presenti, nell’ordinamento, con riguardo alla magistratura) tendenti alla salvaguardia dell’immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un’oggettiva confusione tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l’immagine di imparzialità e di buona amministrazione. (…) mentre la compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità che, invece la disciplina vuole garantire al massimo livello, al fine di scongiurare il ripersi nelle gare pubbliche di fenomeni distorsivi della par condicio e di una ‘sana’ concorrenza tra gli operatori economici. Ed ancora, va rilevato che – per quanto già evidenziato – il fatto che il rilievo di eventuali legami sia rimesso alla autodichiarazione dei commissari medesimi, non rende il motivo di incompatibilità meno stringente o vincolante per l’Amministrazione, cui comunque è rimesso il controllo.

      A riguardo, ritiene il Collegio di dover fare applicazione dei principi recentemente affermati dalla Sezione (sentenza n. 4830 del 2018):
      – “ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;
      – il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;
      – la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;
      – non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima (…) anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”;
      – vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte”.

      Nella specie che occupa, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.
      Tale interpretazione risulta, peraltro confermata dalla molteplicità di strumenti che il nostro ordinamento ha predisposto con finalità di prevenzione dei fenomeni corruttivi e dell’azione della criminalità organizzata, strumenti che, peraltro, hanno passato il vaglio del giudice sovrannazionale proprio in considerazione della peculiarità della situazione nazionale.

      Basti ricordare come la Corte di Giustizia, Sez. X, 22 ottobre 2015, nella causa C-425/14, abbia rilevato che «va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico», perché «il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazione di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati».

      Ed è dunque, proprio nell’ambito della valutazione svolta dal legislatore, di cui si è detto, che devono trovare interpretazione coerente le norme sopra menzionate, come finalizzate alla garanzia della imparzialità ed al buon andamento dell’azione della pubblica amministrazione.

      (*)

      Nella fattispecie quanto all’Ing. B. risulta agli atti (e dalla sentenza appellata) che l’esperienza professionale rispetto alla quale si radicherebbe l’incompatibilità non è diretta, ma riguarda il figlio che, sebbene distaccato presso l’impresa concorrente, era in realtà dipendente di una società di lavoro interinale che è estranea alla gara con incarico cessato prima della gara (v. chiarimenti del 20 dicembre 2017 resi del commissario agli atti del giudizio di primo grado). Con riferimento a tale posizione, ritiene il Collegio che la natura c.d. ‘triangolare’ del rapporto di lavoro, che coinvolge il somministratore, l’utilizzatore e il lavoratore, e si caratterizza per la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro (che fa capo all’agenzia somministratrice) e l’effettiva utilizzazione del lavoratore che compete all’utilizzatore, tuttavia non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo ed in ogni caso, non è idonea ad eliminare quella ‘confusione’ di ruoli di cui si è detto.

      Con riferimento alla posizione dell’Ing. F. risulta, in effetti, che lo stesso avesse svolto attività lavorativa personalmente presso l’EBM sia pur quattordici anni addietro. 

      Ciò non di meno, da un lato, tale lasso temporale non costituiva motivo di esonero dalla dichiarazione da parte del commissario del predetto rapporto.

      ANAC, News

      Conflitti di interesse nelle procedure di gara: linee guida ANAC in consultazione

      Linee Guida recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici»

      L’art. 42 d.lgs. n. 50/2016 introduce una disciplina particolare per le ipotesi di conflitto di interesse nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, richiedendo alle stazioni appaltanti la previsione di misure adeguate per contrastare frodi e corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

      Sulla base di tali previsioni, l’Autorità ritiene opportuna l’adozione di linee guida ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, con l’obiettivo di agevolare le stazioni appaltanti nelle attività di competenza e favorire la diffusione di buone pratiche. Gli stakeholder sono invitati a far pervenire i propri contributi entro il 19 novembre alle ore 12.00.

      Documento di consultazione – formato pdf 

      Sentenze

      Conflitto di interesse – Nozione – Ipotesi di dipendente della Stazione appaltante membro del gruppo di lavoro concorrente – Incompatibilità – Valutazione (art. 42 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Bari, 04.08.2018 n. 1176 

      Ritenuta la non sussumibilità del caso di specie nell’ipotesi di esclusione di cui al combinato disposto degli artt. 42, comma 2, e 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. cit., per le seguenti ragioni:
      – l’art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016 prevede l’esclusione dalla procedura d’appalto nell’ipotesi in cui “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto d’interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile”;
      – l’art. 42, comma 2, definisce il conflitto d’interessi a tal fine rilevante prevedendo due fattispecie alternative riferite al personale della stazione appaltante che “… ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”:
      a) l’ipotesi in cui il personale “anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni”;
      b) l’ipotesi in cui il ridetto personale “può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato”;
      – il mancato intervento del dott. omissis nella procedura di aggiudicazione (per non aver egli predisposto alcun atto della stessa né aver fatto parte della commissione giudicatrice) fa venire in rilievo la fattispecie indicata sub b): “l’ampia portata della norma consente, infatti, di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853);
      (…)
      Ritenuto, sul punto, di richiamarsi ai passaggi significativi della sentenza del Tribunale di I grado UE, sez. II – 13/10/2015 n. 403/12:
      “75. La nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede (v. sentenza del 20 marzo 2013, Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, T-415/10, Racc., EU:T:2013:141, punto 115 e giurisprudenza ivi citata).
      76. Alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Viceversa, l’esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza (sentenza Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, punto 75 supra, EU:T:2013:141, punti 116 e 117).
      77. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d’appalto, del principio di parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti (v. sentenza del 12 luglio 2007, EvropaIki Dynamiki/Commissione, T-250/05, EU:T:2007:225, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).
      78. Più precisamente, il principio delle pari opportunità impone, secondo la giurisprudenza, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti tali offerenti. Il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (sentenza del 9 settembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissione, T-437/05, Racc., EU:T:2009:318, punti 114 e 115).
      Il principio di trasparenza implica, inoltre, che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d’oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v. sentenza del 29 gennaio 2014, European Dynamics Belgium e a./EMA, T-158/12, EU:T:2014:36, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).
      79. Dalla giurisprudenza citata ai precedenti punti da 74 a 78 emerge che il ragionamento in termini di rischio di conflitto di interessi impone una valutazione concreta, da un lato, dell’offerta e, dall’altro, della situazione dell’offerente interessato, e che l’esclusione di tale offerente è un rimedio volto a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti” (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 aprile 2016, n. 485, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 189);

      Rilevato che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha genericamente motivato in punto di violazione del principio di parità di condizioni dei concorrenti non avendo specificato le circostanze di fatto che hanno determinato il ritenuto vantaggio competitivo, (…) è suscettibile di favorevole apprezzamento la censura di illegittimità del provvedimento di esclusione per eccesso di potere sub specie di deficit istruttorio e motivazionale articolata con il primo motivo di ricorso, non contenendo il provvedimento stesso alcun riferimento al tipo di informazioni che la ricorrente potrebbe aver acquisito dal predetto professionista né, tanto meno meno, all’eventuale natura riservata delle stesse.