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1) Confronto a coppie – Punteggio – Motivazione discorsiva – Non occorre se i criteri di valutazione sono sufficientemente dettagliati – Insindacabilità; 2) Commissari – Coincidenza del punteggio assegnato – Irrilevanza – Valutazione collegiale (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 05.06.2019 n.  29

1) Preliminarmente vale qui richiamare quanto pure affermato in giurisprudenza e cioè che al fine di non consentire un inammissibile sindacato sul merito dei punteggi attribuiti dalla commissione di gara non sussiste alcun vizio di motivazione quando non v’è un uso distorto ed irrazionale (come nella specie) del metodo del c.d. confronto a coppie e neppure, in tali casi, c’è spazio per un sindacato del giudice amministrativo sugli apprezzamenti effettuati dalla Commissione di gara ( Cons. Stato Sez. VI 19/6/2017 n. 2969).
Ora il caso qui all’esame appare perfettamente inquadrabile nell’attività esegetica resa di recente dalla giurisprudenza (cfr. Cons Stato Sez. III 1 giugno 2018 n. 33301) secondo cui la motivazione può ritenersi insita nel punteggio allorchè la lex specialis a monte contiene criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentono di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa.
Invero ad una attenta lettura degli atti, si deve osservare come il complessivo punteggio massimo di 70 attribuibile all’offerta tecnica, secondo le previsioni (…) era ripartito in quattro aree, ciascuna delle quali articolata su varie sottovoci a loro volta valutate con un punteggio (da un minimo ad un massimo) (…).
Ora la tabella appena suillustrata, dà contezza del fatto che l’ operazione di valutazione dell’offerta tecnica è ancorata ad un apparato di criteri e subcriteri cui sono correlati punteggi e subpunteggi, secondo uno schema che vede, appunto una precisa specificazione dei parametri di valutazione, per cui non si ravvisa la sussistenza di criteri indefiniti e generici e il punteggio numerico espresso opera senz’altro alla stregua di una più che sufficiente motivazione ( cfr Cons. Stato Sez. IV 20/4/2016 n. 1556).
In altri termini, quando, come nella fattispecie, si è in presenza di una più che sufficiente articolazione degli elementi di valutazione l’apprezzamento dei commissari ben è racchiuso nella sintetica espressione numerica del punteggio prevista per ciascuno degli oggetti di apprezzamento, senza che ci sia bisogno di una motivazione “discorsiva” ( Cons. Stato Sez V 14/1/2019 n. 291; questo TAR n. 24/4/2019 n. 23). (…)
D’altra parte deve escludersi che questo giudice possa o debba procedere ad una verifica diretta della razionalità dei punteggi attribuiti alle suddette componenti dell’offerta, giacchè a seguito dell’utilizzo del metodo utilizzato nella comparazione tra le offerte dei concorrenti, il c.d. confronto a coppie, il risultato di tale strumento di valutazione è l’espressione definitiva della discrezionalità tecnica della Commissione di gara e non può essere messo in discussione contrapponendo allo stesso altre valutazioni di merito. In tali sensi si è espresso di recente questo Tribunale (sentenza n. 13 del 22/3/2019 e il Collegio non ha motivo di discostarsi da tale assunto interpretativo.

2) Parte ricorrente poi deduce che dalla lettura dei verbali si rileverebbe un ulteriore profilo di illegittimità rispetto a quelli già denunciati laddove ritiene irregolare il fatto che con riferimento a tutti i sub criteri di valutazione i commissari hanno sempre valutato nella stessa maniera le diverse proposte tecniche a loro sottoposte, il che sarebbe illogico e contrario ai principi di trasparenza, tenuto conto dell’assenza di una specifica motivazione al riguardo.
Ad avviso del Collegio, il profilo di censura dedotto, a voler prescindere da ogni considerazione sulla tempestività o meno della sua proposizione sulla quale pure si hanno dubbi, non appare fondato.
Invero, la coincidenza di apprezzamenti formulati nella stessa cifra numerica non significa che non vi sia stata autonomia di giudizio, ma piuttosto che nel confronto fra gli stessi si è addivenuti, tra i Commissari sia pure con sfumature e considerazioni attinenti le varie componenti dell’offerte di volta in volta sottoposte al loro vaglio e non abbisognevoli di essere formalmente esternati, concordemente nella formulazione dell’apprezzamento che in concreto ciascuno dei progetti presentati meritava .
Insomma la motivazione di sintesi implicitamente sottesa nel punteggio attribuito sia pure in una cifra numerica identica, esprime in modo affidabile e convincente quale sia stato il giudizio di ognuno dei commissari, come riferibile collegialmente all’intera Commissione ed è quella che è stata resa consapevolmente in ordine alle varie offerte. [art. 95 d.lgs. n. 50/2016]

Commissari di gara – Compenso minimo – Illegittimità – Decreto MIT – Annullamento (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 31.05.2019 n. 6925
TAR Roma, 31.05.2019 n. 6926

I ricorsi decisi con le sentenze citate hanno ad oggetto il Decreto del 12 febbraio 2018, emanato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 aprile 2018, avente ad oggetto: “Determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi”, nella parte in cui fissa anche un compenso minimo come da allegato A del decreto.

Si tratta di decreto emanato in virtù del comma 10 dell’art. 77 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice degli appalti”) che, al secondo capoverso, ha previsto che “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.
Il Ministero, con il decreto impugnato, ha fissato anche i compensi minimi dei commissari, posti come limite minimo inderogabile.

Inoltre, nella tabella dei compensi allegata al decreto, sono previsti solo tre scaglioni di valore ed il primo, quello minore, è stato così fissato: € 20.000.000,00 per gli appalti di lavori – concessioni di lavori; € 1.000.000,00 per appalti e concessioni di servizi – appalti di forniture; € 200.000,00 per appalti di servizi di ingegneria e di architettura. Con riferimento a tutte le tre riportate tipologie di gara è stato previsto, per lo scaglione più basso, quale compenso minimo per ciascun commissario, l’importo di € 3.000,00 oltre rimborso spese.

Con le ordinanze n. 4710 e 4713 del 2 agosto 2018 e il DM impugnato è stato sospeso limitatamente alla fissazione di tariffe minime.

I ricorsi sono stati ritenuti fondati e, pertanto, meritevoli di accoglimento.

L’art. 77, comma 10, D.Lgs. 50/2016 prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”.

Come già rilevato in sede cautelare, il decreto impugnato, travalicando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da € 3.000,00, ma ciò in mancanza di copertura legislativa.

Non può essere condivisa quindi la tesi dell’amministrazione, rilevabile dalla nota del 3 luglio 2018 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze, secondo cui la fissazione di un compenso minimo è una “eventualità non proibita dalla norma primaria”.

Invero va considerato il principio secondo cui il legislatore ubi voluit dixit: nella disposizione in rassegna il legislatore parla espressamente di compenso “massimo”, senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso “minimo” o un compenso tout court, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell’aggiunta di un diverso “limite” da fissare dev’essere rifiutata “in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 6 marzo 2019, n. 3023).

Inoltre deve aversi riguardo alla ratio sottesa alla disposizione in parola, che è quella del contenimento della spesa, reso possibile anche attraverso specifici meccanismi di trasparenza.

Invero, nella relazione illustrativa della disposizione è espressamente indicato che “le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell’intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Lo stesso comma prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all’albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.

Dunque, dovendo le spese per il funzionamento della commissione costituire una voce del quadro economico dell’intervento, mentre si spiega la fissazione di un compenso “massimo”, va in direzione decisamente contraria la fissazione di un compenso “minimo”.

Né, ad attribuire legittimità all’impugnato decreto, può soccorrere la circostanza, rappresentata dall’amministrazione nella nota innanzi citata, che la previsione di una misura minima dei compensi era stata condivisa con l’ANAC, che, con proprio parere del 2 novembre 2017, aveva evidenziato come la fissazione di un limite minimo del compenso avrebbe consentito “di scongiurare il rischio di determinazione del compenso al ribasso, a detrimento della prestazione”; si tratta di una esigenza che, per quanto apprezzabile, non poteva essere soddisfatta con lo strumento in parola, non essendo tale possibilità contemplata in una norma primaria.

Per completezza espositiva, e ferma restando l’illegittimità del decreto per le ragioni evidenziate, deve ulteriormente osservarsi che, se la ratio della censurata opzione, consistita di fatto in uno sconfinamento dal perimetro dei poteri normativamente attribuiti al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, fosse da ravvisare nella volontà di dare decoro e dignità alla prestazione del commissario di gara, risulterebbe altresì irragionevole la soglia minima del compenso, così come livellata uniformemente in € 3.000,00 pur a fronte di procedure di complessità e di valore significativamente diversi.

Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, il decreto impugnato deve essere annullato nella parte in cui fissa il compenso lordo minimo per i componenti della commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del “Codice degli appalti”.

Commissione giudicatrice –  Commissari – Esperienza – Può riguardare anche aspetti gestionali ed organizzativi  (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 24.05.2019 n. 6490


Le disposizioni dell’art. 77, prima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 (…) sono destinate a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa si riferisce; sino a quel momento, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In tema di gare pubbliche, il requisito dell’esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2018 n. 2241). 

Commissione giudicatrice – Nomina a “ buste aperte ” – Legittimità – Anche nell’ipotesi di gara telematica – Interpretazione Linee Guida ANAC n. 5 – Differenza con la disciplina previgente (art. 58 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 22.03.2019 n. 13

Per quanto concerne la questione della nomina della commissione a “buste aperte”, va rilevato, da un lato, che l’articolo 77 si limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (come è di fatto avvenuto) ma nulla dispone in ordine al profilo in contestazione (cioè non dispone che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste); in particolare il nuovo codice degli appalti non riproduce le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta; quanto alle linee guida [ANAC n. 5] invocate dalla ricorrente esse non pongono una previsione cogente limitandosi ad affermare che “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”. Non è quindi escluso che siano legittime modalità diverse; tra l’altro, come dimostra il riferimento ai “plichi contenenti l’offerta tecnica”, la previsione delle linee guida riflette il caso di gare svolte con metodo tradizionale, cioè con la presentazione di offerte in formato cartaceo; in questi casi la previsione dell’apertura da parte della commissione in seduta pubblica ha una sua giustificazione in esigenze di trasparenza, essendo possibili alterazioni e manomissioni del materiale cartaceo; a ben vedere, analoghe esigenze non si pongono o si pongono in modo molto meno pressante nel caso di gare telematiche in cui i documenti di gara vengono caricati su una piattaforma telematica che permette di verificare ex post ogni accesso che vi sia stato alla documentazione. Se ci si muove in quest’ottica può ritenersi che la nomina della commissione in un momento successivo alla apertura delle buste (elettroniche) contenenti le offerte al fine di verificarne la integrità formale e la presenza dei documenti previsti dal bando non implichi alcun vizio della procedura.

Gara telematica – Accesso dei Commissari alle offerte tecniche tramite password e username (art. 58 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.03.2019 n. 1637

Con riferimento alla censura attinente alla procedura telematica [art. 58 d.lgs. n. 50/2016] seguita per l’accesso da parte dei commissari [art. 77 d.lgs. n. 50/2016] ai progetti, questa Sezione non può che richiamare – come del resto il primo giudice ha fatto – il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014:
“la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale.
Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Peraltro per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte) e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi.
Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi”.
Orbene, nel caso che occupa, premesso che si verte sul caso di una procedura con modalità telematica, la possibilità per i singoli commissari di procedere all’analisi dei progetti tramite la procedura ‘Start’ è specificamente prevista e verbalizzata nel primo atto della commissione (…). Tale modalità prevede specificamente l’accesso unicamente tramite password e username, e non esclude l’esame collegiale da parte della commissione medesima, ma unicamente consente ai commissari una più attenta indagine. Ogni passaggio risulta tracciabile.

Valutazione delle offerte – Identità dei voti dei singoli Commissari – Conseguenze (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 04.03.2019 n. 171

L’assoluta e totale uniformità di valutazione e l’identità del coefficiente (tra i cinque disponibili) sistematicamente attribuito dai singoli commissari per ciascuna delle dieci offerte – identità che si ripete indefettibilmente per tutte le valutazioni effettuate per sette parametri di valutazione (…) obiettivamente troppo estesa per essere il frutto di una semplice “coincidenza”, e per non essere al contrario manifestamente spia e sintomo dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni capitolari sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica e sull’attribuzione dei punteggi da assegnare sulla base del criterio di valutazione (…) che doveva essere effettuata “discrezionalmente” dai “singoli” commissari e, soltanto dopo, essere trasformata in una media e riparametrata sulla base della media massima.
L’assoluta identità di tutte le valutazioni effettuate dai singoli commissari secondo il criterio di valutazione (…) non può certo definirsi una contingente “coincidenza”, ma denota piuttosto il pervicace perseguimento della unanimità su ogni singola valutazione, laddove la commissione non doveva invece operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, richiedendo invece la legge di gara che i coefficienti fossero attribuiti “discrezionalmente” dai “singoli” commissari (id est, secondo il loro “personale” giudizio), per essere – soltanto successivamente – trasformati in una “media”.
E’ noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice [ndr. art. 77 d.lgs. n. 50/2016] circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità tecnica.
Tale discrezionalità non è peraltro completamente insensibile al sindacato (estrinseco) del giudice amministrativo, quante volte non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis di gara, o presenti inattendibilità o macroscopiche irrazionalità ed incongruenze.
Nel caso di specie, l’operato della commissione concreta – a parere del collegio – una palese incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, ciò che colora le valutazioni effettuate sulla base del criterio di valutazione dell’eccesso di potere, che costituisce il tipico vizio della discrezionalità amministrativa.

Commissione giudicatrice – Operazioni di gara a distanza con procedure telematiche – Condizioni – Legittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.01.2019 n. 276

E’, infine, infondato il secondo motivo di appello, con il quale si afferma l’illegittimità della procedura di gara perché il tempo impiegato per la valutazione delle offerte sarebbe stato troppo esiguo (due sedute, per un totale di circa nove ore e mezzo).
Si tratta, in effetti, di un motivo che si traduce in un deficit di istruttoria nella valutazione delle offerte e, dunque, in una erronea attribuzione dei punteggi, vizio questo escluso per le ragioni argomentate sub 7.
In ogni caso, ove anche il motivo avesse una propria autonomia, lo stesso sarebbe infondato atteso che proprio per accelerare i tempi di chiusura del procedimento di gara i commissari avevano la possibilità di accedere da remoto alla relativa documentazione sulla piattaforma START, modalità sfruttata dai componenti la commissione, come risulta dai tabulati attestanti gli accessi da parte dei commissari alla piattaforma (…). Né si potrebbe dubitare della legittimità di tale modalità, prevista dall’art. 77, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale la Commissione “può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni”. Tale modus operandi ha consentito di chiudere in tempi rapidi la fase collegiale, alla quale ogni commissario è arrivato avendo già studiato le offerte , nelle singole componenti.

Commissione giudicatrice – Incompatibilità, competenza ed esperienza dei Commissari – Principi (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 29.12.2018 n. 829

La situazione di incompatibilità dei componenti della commissione [art. 77 d.lgs. n. 50/2016] che abbiano in qualsiasi modo preso parte al procedimento di formazione degli atti della procedura va valutata tenendo presente il concreto contenuto degli atti medesimi (così, ex multis, Consiglio di Stato, n. 6082/2018 e altre decisioni ivi richiamate). Come è noto, particolare rilievo rivestono in tal senso il disciplinare di gara e il capitolato tecnico (nonché, negli appalti di lavori pubblici, i progetti preliminare, definitivo ed esecutivo), perché sono questi gli atti nei quali è trasfusa la volontà dell’amministrazione riguardo all’oggetto del futuro contratto. Per la verità, il disciplinare di gara viene in rilievo limitatamente ai criteri di valutazione delle offerte e ai criteri di ammissione dei concorrenti (ma, in questo secondo caso, solo se contiene disposizioni particolari che aggravino i requisiti di ammissione). Con riguardo a tali atti della procedura sussiste effettivamente il rischio che il funzionario che ha li formati possa, laddove sia chiamato anche a valutare le offerte, essere, seppur inconsciamente, condizionato dal proprio pregresso convincimento circa le caratteristiche che deve possedere un’offerta per essere favorevolmente valutata (…).

In linea generale, la competenza va verificata nei riguardi della commissione considerata nel suo complesso, visto che nelle procedure ad evidenza pubblica rilevano in ugual modo sia i profili tecnici che quelli giuridici (così, per tutte, Consiglio di Stato, III, n. 2241/2018); (…) Naturalmente, la competenza dei commissari va valutata in via astratta ed ex ante, non valendo il sillogismo per cui l’eventuale erroneità delle valutazioni dagli stessi svolte indichi di per sé un inadeguato livello di competenza professionale.

Commissari di gara – Rapporti con imprese concorrenti – Conflitto di interessi – Configurabilità – Illegittimità derivata di tutti gli atti successivi alla nomina – Conseguenze – Sostituzione dell’intera Commissione giudicatrice e rinnovazione della procedura (art. 42 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.11.2018 n. 6299

Ribadiscono le Linee Guida Anac n. 5 del 2016 come aggiornate con deliberazione n. 4 del 2018 sui criteri di nomina dei commissari che:
“Al momento dell’accettazione dell’incarico, o in una fase antecedente, i commissari di gara devono dichiarare l’inesistenza delle cause d’incompatibilità o di astensione. L’assenza di cause di incompatibilità, astensione, esclusione previste dall’art. 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida deve persistere per tutta la durata dell’incarico. Si tratta in particolare di:
a) le cause di incompatibilità di cui all’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici;
b) non avere, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale per l’affidamento in esame. Non trovarsi in alcuna delle situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62. In particolare, non possono essere assunti incarichi di commissario qualora la suddetta attività può coinvolgere interessi propri, ovvero di parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente;
c) non aver ricoperto cariche di pubblico amministratore (componente di organo amministrativo, incarichi amministrativi di vertice), nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, per l’amministrazione che ha indetto la gara.
3.7 Il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici deve produrre, oltre alla dichiarazione sull’insussistenza delle cause ostative previste dall’articolo 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida e di impedimento all’incarico, anche l’autorizzazione di cui all’articolo 53, comma 7, del d.lgs. 165/2001 della propria amministrazione, o per chi non è assoggettato alla disciplina di cui al d.lgs. 165/2001 nei casi in cui è prevista dagli ordinamenti peculiari delle singole amministrazioni”.

Dalla lettura delle Linee guida e dell’art. 77 codice dei contratti menzionato, si evince che i divieti di partecipazione alle commissioni di gara non si esauriscono nelle previsioni di cui ai commi 4 e 5 della norma che recitano: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
5. Coloro che, nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d’istituto”.

Altri sono contenuti nel successivo comma 6 – rispetto al quale poi si connettono gli obblighi di auto dichiarazione da parte dei commissari medesimi: “6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi”.

Per quanto qui d’interesse si evince dalla lettera delle norme, attraverso il sistema di rinvii, che la disciplina relativa alla composizione della Commissione coinvolge molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell’art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l’eliminazione del conflitto di interessi.

Il comma 2 del richiamato art. 42 recita “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

L’art. 7 dispone: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Dalla lettura della norma discende che quanta alla prima parte non si verte in ipotesi di mera facoltà, quanto piuttosto di dovere, essendo l’astensione facoltativa prevista per gli altri casi.

Vale precisare, per quanto d’interesse, che il complesso principi di cui al menzionato art. 77, come integrato dalle disposizioni in esso stesso richiamate, deve trovare applicazione alla fattispecie in esame, risultano indifferente la questione del completamento della disciplina inerente l’Albo dei commissari.

La disciplina dell’incompatibilità risulta, dunque, arricchita di quei profili (già presenti, nell’ordinamento, con riguardo alla magistratura) tendenti alla salvaguardia dell’immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un’oggettiva confusione tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l’immagine di imparzialità e di buona amministrazione. (…) mentre la compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità che, invece la disciplina vuole garantire al massimo livello, al fine di scongiurare il ripersi nelle gare pubbliche di fenomeni distorsivi della par condicio e di una ‘sana’ concorrenza tra gli operatori economici. Ed ancora, va rilevato che – per quanto già evidenziato – il fatto che il rilievo di eventuali legami sia rimesso alla autodichiarazione dei commissari medesimi, non rende il motivo di incompatibilità meno stringente o vincolante per l’Amministrazione, cui comunque è rimesso il controllo.

A riguardo, ritiene il Collegio di dover fare applicazione dei principi recentemente affermati dalla Sezione (sentenza n. 4830 del 2018):
– “ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;
– il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;
la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;
– non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima (…) anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”;
vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte”.

Nella specie che occupa, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.
Tale interpretazione risulta, peraltro confermata dalla molteplicità di strumenti che il nostro ordinamento ha predisposto con finalità di prevenzione dei fenomeni corruttivi e dell’azione della criminalità organizzata, strumenti che, peraltro, hanno passato il vaglio del giudice sovrannazionale proprio in considerazione della peculiarità della situazione nazionale.

Basti ricordare come la Corte di Giustizia, Sez. X, 22 ottobre 2015, nella causa C-425/14, abbia rilevato che «va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico», perché «il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazione di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati».

Ed è dunque, proprio nell’ambito della valutazione svolta dal legislatore, di cui si è detto, che devono trovare interpretazione coerente le norme sopra menzionate, come finalizzate alla garanzia della imparzialità ed al buon andamento dell’azione della pubblica amministrazione.

(*)

Nella fattispecie quanto all’Ing. B. risulta agli atti (e dalla sentenza appellata) che l’esperienza professionale rispetto alla quale si radicherebbe l’incompatibilità non è diretta, ma riguarda il figlio che, sebbene distaccato presso l’impresa concorrente, era in realtà dipendente di una società di lavoro interinale che è estranea alla gara con incarico cessato prima della gara (v. chiarimenti del 20 dicembre 2017 resi del commissario agli atti del giudizio di primo grado). Con riferimento a tale posizione, ritiene il Collegio che la natura c.d. ‘triangolare’ del rapporto di lavoro, che coinvolge il somministratore, l’utilizzatore e il lavoratore, e si caratterizza per la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro (che fa capo all’agenzia somministratrice) e l’effettiva utilizzazione del lavoratore che compete all’utilizzatore, tuttavia non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo ed in ogni caso, non è idonea ad eliminare quella ‘confusione’ di ruoli di cui si è detto.

Con riferimento alla posizione dell’Ing. F. risulta, in effetti, che lo stesso avesse svolto attività lavorativa personalmente presso l’EBM sia pur quattordici anni addietro. 

Ciò non di meno, da un lato, tale lasso temporale non costituiva motivo di esonero dalla dichiarazione da parte del commissario del predetto rapporto.

Albo Commissari di gara: aggiornamento dell’Allegato alle Linee Guida ANAC n. 5

L’ANAC ha comunicato che, con delibera adottata nell’adunanza del 18.07.2018, il Consiglio dell’Autorità  ha approvato la versione aggiornata dell’allegato alle Linee guida n. 5, già  modificate con delibera n. 4 del 10 gennaio 2018, pubblicata nella Gazzetta  Ufficiale della Repubblica Italiana n. 28 del 03.02.2018.
L’allegato suindicato contiene  l’elenco delle sottosezioni per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio  dei commissari di gara.

Voti dei singoli Commissari – Verbalizzazione – Principi (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 25.06.2018 n. 934

In assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016) – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.09.2015 n. 4209 , sez. IV, 16.02.2012, n. 810sez. III, 13.10.2017, n. 4772).

Voti dei singoli Commissari – Indicazione nel verbale di gara – Obbligo – Non sussiste (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2018 n. 3033

Allorquando nè lex specialis, né i criteri di massima per l’attribuzione dei punteggi stabiliscono che debbano essere esternati e verbalizzati i giudizi emessi da ciascun singolo Commissario, trova correttamente applicazione la massima giurisprudenziale secondo cui nelle “gare pubbliche non sussiste l’obbligo della specifica indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari, trattandosi di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (Cons. Stato, Sez. V, 14/2/2018, n. 952; Sez. III, 8/9/2015, n. 4209; Sez. IV, 16/2/2012, n. 810).

Commissione giudicatrice dopo il correttivo – Nomina del RUP – Mancanza di personale amministrativo nella SA – Contratto sotto soglia – Valutazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 23.02.2018 n. 92

Anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia dell’affidamento, l’articolo 77 è stato modificato (la nuova formulazione è in vigore dal 20 maggio 2017) nel senso di non escludere a priori la partecipazione del RUP alle commissioni di gara (“la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”); se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del dirigente che ha anche assunto la veste di RUP non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.
A tal riguardo inoltre, la mancata pubblicazione degli atti di gara nelle forme dell’articolo 29 – benchè imposta dalla natura di adempimento posto a garanzia della trasparenza della procedura – non implica illegittimità degli atti di gara potendo solo influire sulla decorrenza dei termini per la proposizione delle impugnazioni basate sulla conoscenza degli atti non resi noti.

Linee Guida ANAC n. 5 (aggiornate): “Criteri di scelta dei Commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”

Linee  Guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, recanti “Criteri di  scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale  obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” – Aggiornate al  d.lgs. 56 del 19.04.2017 con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10.01.2018

Linee Guida (con allegato)

Relazione illustrativa 

E’ possibile sostituire uno dei Commissari di gara?

Nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (La sua competenza, al momento in cui gli è stato attribuito l’incarico, derivava dall’essere dirigente del Settore Amministrazione Generale della Regione e certamente non può ritenersi essere istantaneamente venuta meno dopo che è stato assegnato ad un diverso ufficio dirigenziale, in pendenza del procedimento di gara, e peraltro nella fase conclusiva della stessa, allorchè rimaneva da svolgere la valutazione delle offerte economiche, come noto, priva o caratterizzata da un basso tasso di discrezionalità. Può aggiungersi che nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (Consiglio di Stato, sez. V, 04.12.2017 n. 5694 e sez. III, 25.02.2013, n. 1169).

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