Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7114

7.3. L’art. 110 del d. lgs. n. 36 del 2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni che ritiene necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3).
Ricevute le spiegazioni “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5).
La tempistica procedimentale stabilita dal legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.
La procedura è così delineata dallo stesso legislatore e si basa su un termine acceleratorio, “non superiore” a quindici giorni, che evidenzia la necessità del superamento della prima parvenza di anomalia nel minor tempo possibile.
Detto termine, infatti, “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge” (così la relazione al codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023).
E’ quindi “necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo” (così la relazione al codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023), senza poter procedere ad alcuna esclusione automatica degli operatori economici (Cgue, sez. IV, 15 maggio 2008, C-147/06).
L’impostazione accelerata della sequenza procedimentale (che nella gara qui controversa trova un ulteriore presidio in ragione del fatto che si tratta di appalto PNRR) si inscrive in un contesto di rispetto del principio del risultato, in base al quale le stazioni appaltanti “perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo” (art. 1 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023).
Lo stesso articolo prevede espressamente che il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (comma 4).
Pertanto, soccorrono specifiche regole di gara a presidiare il rispetto della sequenza e della tempistica procedimentale sopra delineata, regole che risultano coerenti con il principio di autoresponsabilità che informa le procedure di evidenza pubblica, nelle quali la partecipazione è condizionata a un’istanza del soggetto interessato, portatore di un interesse pretensivo che è affidato alla cura del medesimo, compulsato a evidenziare le proprie aspirazioni nel modo migliore e aderente alla legge di gara dalle stesse regole della competizione (che fra più aspiranti allo stesso bene della vita premiano il più performante).
[…]
Né la disciplina di settore impone alla stazione appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia.
In base alla regola dettata dall’art. 110 comma 5 del d. lgs. n. 36 del 2023, “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti”, che comprende anche il caso in cui le spiegazioni fornite non giustificano l’offerta, non comprendendo tutti i dati richiesti dalla stazione appaltante per superare il primo giudizio di anomalia (“appaia anormalmente bassa”, così l’art. 110 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023).
Né detta condizione è meramente formale, nel contesto procedimentale delineato, anche in punto di tempistiche, dall’art. 110 del d. lgs. n. 36 del 2023, in quanto, atteso che “spetta all’offerente fornire nell’ambito del contraddittorio procedimentale le prove documentali a supporto della asserita sostenibilità della sua offerta ai sensi dell’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016” (Cons. St., sez. V, 28 giugno 2021 n. 4867) e che è previsto un termine “massimo” (così come sopra anticipato) per il riscontro istruttorio alla richiesta di giustificazioni, ne deriva che la mancata comprova di detta sostenibilità non consente di superare la (precedente) valutazione che ha determinato la sottoposizione dell’offerta alla verifica di anomalia, cioè che l’offerta “appaia anormalmente bassa”. Del resto, se si consentisse di produrre, oltre il termine assegnato, la documentazione richiesta con la nota che ha dato avvio alla verifica di anomalia, verrebbe meno la funzione (acceleratoria) del termine “massimo”.
Pertanto, considerato quanto sopra, l’offerente non può pretendere che la stazione appaltante, che deve assicurare “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”, assegni un ulteriore termine per il supplemento istruttorio, peraltro a un soggetto che neppure ha dato conto di un’eventuale difficoltà di reperimento del documento o di elementi nuovi o sopravvenienze (e senza quindi che sia necessario valutare la rilevanza, o meno, di un’eventuale comunicazione in tal senso). E ciò a maggior ragione se si considera che la legge di gara (non impugnata) ha previsto il soccorso istruttorio per “le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta economica”.
Del resto, già nel vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, e quindi in mancanza delle specifiche previsioni sopra richiamate contenute nel d. lgs. n. 36 del 2023, si è stabilito che “l’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla stazione appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso” (Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731).