Anomalia dell’offerta, utile pari a zero, conseguenze – Costo del lavoro, derogabilità, nullità di una clausola del bando contraria – Omessa verbalizzazione dei voti di ciascun commissario, non inficia la procedura (Artt. 46, 86, 87)

admin-seaConsiglio di Stato, sez. III, 10.11.2015 n. 5128
(sentenza integrale)

“Il Collegio osserva che le valutazioni di congruità dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; VI, n. 2662/2015; V, n. 2274/2015). La giurisprudenza ha anche chiarito che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr., Cons. Stato, IV, n. 3137/2015; V, n. 3785/2014), cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2015). (…)

Il Collegio osserva come la possibilità che la disapplicazione di una clausola in quanto nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del Codice, venga disposta, oltre che dal giudice chiamato a sindacare una controversia incentrata sull’applicazione della clausola medesima, anche nel procedimento da parte della stazione appaltante, è stata esplicitamente affermata dall’A.P. n. 9/2014. In ogni caso, non sembra dubbio che l’art. 31, comma 4, cod. proc. amm., consenta al giudice di dichiarare la nullità, così come è accaduto nel caso in esame.
si può convenire con il TAR che la clausola in calce all’art. 24 fosse nulla alla luce del disposto dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti.
La clausola prevede una esclusione dell’offerta per il mancato rispetto dei valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali, parametro che invece, secondo la giurisprudenza ormai prevalente, non costituisce un limite inderogabile, bensì’ soltanto un elemento da considerare ai fini del complessivo giudizio di congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da detti valore delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia; devono quindi considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, mentre sono ammissibili quelle nelle quali lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (cfr., recentemente, Cons. Stato, III, n. 1743/2015; n. 3329/2015 e n. 4699/2015). Se, dunque, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, ciò significa che non c’è una norma di legge che imponga alle stazioni appaltanti di applicare rigidamente gli stessi identici costi orari del lavoro riportati in detta tabella .
Pertanto, la clausola escludente apposta all’art. 24 del disciplinare deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006 – in quanto non rientrante tra le ipotesi “di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi , tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza” contemplate dalla norma (cfr., su una previsione analoga a quella contestata, Tar Lazio, III-bis, n. 2783/2014). (…)

Peraltro, il motivo è infondato, in quanto non vengono contestati i punteggi risultanti dalla applicazione, e comunque il verbale della commissione di gara (che dà atto che “ciascun commissario ha attribuito” ai criteri i valori associati all’intensità di preferenza – cfr. verbale in data 30 gennaio 2014, pag. 4) non è stato sottoposto a querela di falso e quindi non si può affermare che sia stato espresso un giudizio collettivo.
In ogni caso, non appare corretto ritenere che la mancata indicazione nel verbale dei voti dati da ciascun commissario comporti la violazione del procedimento di gara per obliterazione di tale ineludibile fase, dato che il giudizio di preferenza espresso da ciascun commissario è destinato a dissolversi nella sommatoria dei punteggi finali, dei quali soltanto, ragionevolmente, dà conto il verbale (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2202/2009).

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