Consiglio di Stato, sez. IV, 09.02.2016 n. 520

2.2.1. Parte appellante ventila, pur senza sostenerlo esplicitamente (tanto che non ha impugnato la corrispondente prescrizione della lex specialis) che dalla intervenuta abrogazione dell’obbligo di allegazione delle “giustificazioni preventive” scaturisse una preclusione a ciò prevedere nel bando, “violandosi così la ratio della riforma” (incipit di pag 10 dell’appello).
2.2.2. Tale tesi, anche ove espressamente sostenuta è errata: si richiama in proposito la sentenza del Consiglio di Stato n. 1348/09, in cui analizzando la legittimità di una clausola del bando che preveda espressamente l’esclusione per la mancata presentazione della documentazione relativa alle giustificazioni dell’offerta questo giudice di secondo grado ha evidenziato come la Commissione europea non è contraria alla previsione di un obbligo di produrre anticipatamente le giustificazioni, purché questo continui a garantire la possibilità del contraddittorio in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta (si veda: “L’onere della verifica in contraddittorio non implica tuttavia che non siano ammesse, da parte delle stazioni appaltanti, richieste di giustificazioni preventive dell’offerta presentata in sede di gara dai concorrenti, atteso che le stesse risultano funzionali a perseguire evidenti esigenze di speditezza del procedimento selettivo e quindi un interesse meritevole di tutela sotto il profilo del buon andamento dell’azione amministrativa -art. 97 Cost.- in tal senso, Cons. Stato, V, 2 dicembre 2012 n. 546 e Sez. VI n. 1558/2013).
L’obbligo, come detto, è stato abrogato. Ma ciò non vuol certo significare che sia stato introdotto un divieto a procedere mercè la richiesta di giustificazioni preventive corredanti l’offerta . Tale preclusione non è evincibile dalla legislazione italiana, né desumibile da quella Europea, che ha sempre correttamente perseguito l’ unico interesse riposante nella preclusione a che l’esclusione per anomalia non sia preceduta da un contraddittorio munito dei requisiti della serietà e della effettività.
La preclusione, questa sì, riposa nella impossibilità di prevedere statuizioni espulsive automatiche in ipotesi di mancata produzioni delle dette giustificazioni preventive (ex aliis: T.A.R. Palermo –Sicilia- sez. II 26/06/2012 n.1300 “in tema di anomalia delle offerte, l’abrogazione dell’art. 86 comma 5, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, in combinato disposto con la positivizzazione del generale principio di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, ha comportato il definitivo superamento della tesi che ravvisava nella prima norma una ratio sanzionatoria per il caso della mancata produzione delle giustificazioni preventive.”)
2.2.3 Parte appellante, poi, sostiene che, anche laddove siano state richieste giustificazioni preventive corredanti l’offerta, la stazione appaltante deve procedere ai sensi del sopra riportato comma 1 dell’art. 87 (“. Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonche’, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta, procedendo ai sensi dell’articolo 88.”) e del comma 1 dell’art. 88 “La stazione appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni”.
Il “primo passo” che dovrebbe seguire la verifica di anomalia sarebbe quello della richiesta di giustificazioni di cui al comma 1 dell’art. 88, e solo dopo si potrebbe procedere ai sensi del comma 2 dell’art. 88 predetto (“All’offerente è assegnato un termine non inferiore a cinque giorni per presentare, per iscritto, le precisazioni richieste”).
Tale omissione di un adempimento prescritto ex lege, concreterebbe rilevante illegittimità ai sensi della legislazione nazionale, ed in ipotesi in cui ciò non sia riconosciuto dal Collegio parte appellante ha richiesto venga proposta questione interpretativa comunitaria (per il vero, non evocando il parametro del TFUE o di alcun atto comunitario asseritamente violato).
2.2.4. Entrambe le tesi di parte appellante sono errate e la infondatezza della censura risente di quanto prima esposto dal Collegio.
Invero il combinato disposto dei primi due commi dell’art. 88, opera laddove la stazione appaltante non abbia richiesto la produzione preventiva di giustificazioni corredanti l’offerta.
Nel caso in cui esse fossero state richieste, l’incombente di cui al comma 1 è, all’evidenza, inutile, risolvendosi in un inutile aggravio della procedura, ed in un ritardante appesantimento: che senso avrebbe –infatti- richiedere, nuovamente, le giustificazioni che alla stazione appaltante sono state già veicolate unitamente all’offerta?
La risposta è agevole: nessun senso se non una inutile duplicazione di incombenti.
Ed allora, il quesito principale, che ricomprende il primo (ed al quale il Collegio ha già risposto positivamente) riposa nella permanente possibilità – o meno- per la stazione appaltante, di richiedere la produzione preventiva di giustificazioni, a corredo dell’offerta: risolto positivamente tale dilemma, è legittimo che ove siano ritenute insufficienti, si avvii la fase di cui all’art. 88 comma II del TUCP a contraddittorio scritto.
Né tale approdo lede alcun precetto comunitario, il che implica la reiezione della richiesta di rinvio pregiudiziale: l’interesse comunitario riposa nella effettiva instaurazione di un approfondito contraddittorio successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo rispetto all’eventuale statuizione espulsiva.
Id est:
a) la impossibilità di prevedere l’espulsione per mancata produzione delle giustificazioni preventive;
b) la impossibilità di prevedere l’esclusione per anomalia dell’offerta unilateralmente determinata e senza stimolare il contraddittorio sulle “contestazioni”. (…)

3.3. Restano da esplorare le ulteriori censure, tese a dimostrare che il detto contraddittorio non fu “effettivo”.
3.3.1. L’argomento sostanziale (censura C, pagg. 34 e segg.) sotteso a tale eccezione è da disattendere certamente.
Sostiene parte appellante (con prospettazioni in parte difficilmente conciliabili tra loro, per il vero) che i chiarimenti vennero chiesti su argomenti prima non esplorati e non oggetto di “giustificazioni preventive”; che la stazione appaltante richiese precisazioni e chiarimenti “a tutto campo” anche su argomenti non oggetto di “contrasto”, etc.
3.3.2.Rammenta in contrario senso il Collegio (come già, per il vero, posto in luce dal Tar) che è principio consolidato in punto di verifica dell’ anomalia dell’offerta, quello per cui (Consiglio di Stato sez. V 22/12/2014 n. 6231 Consiglio di Stato sez. V 05/09/2014 n.4516) “anche se nelle gare pubbliche la valutazione di congruità dell’offerta deve essere globale e sintetica, e non concentrata esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono, non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che la stazione appaltante e, per essa, la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, ex art. 87 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e, quindi, anche su voci non direttamente indicate dall’Amministrazione come incongrue sicchè, se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta con richiamo a voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni.”.
La Sezione non ravvisa motivi per discostarsi da questo principio, e quindi: ben la stazione appaltante poteva chiedere chiarimenti su altre voci dell’offerta rispetto a quelle oggetto delle “giustificazioni” allegate alla domanda di partecipazione, e , soprattutto, poteva e doveva la offerente –ove avesse avuto seri argomenti per comprovare la correttezza della propria offerta- diffondersi anche su profili non oggetto di approfondimento, al fine di dimostrare il complessivo equilibrio della propria proposta contrattuale. (…)