Il primo giudice ha escluso l’incompatibilità del RUP ex art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016, sia perché tale disposizione riguarda la commissione giudicatrice e non il RUP, che nella specie ha fatto parte del solo seggio di gara, sia perché le funzioni di RUP non contemplano, diversamente da quelle della commissione giudicatrice, attività di tipo squisitamente discrezionale. […]
Il fondamento della causa di incompatibilità di cui trattasi, precedentemente normata dall’art. 84 comma 4 del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, e dettata come detto in relazione alla commissione di gara, va rinvenuto nell’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio e in coerenza con le cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi. Detta ratio è dunque quella per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti a una decisione adottata da un organo terzo e imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. In altre parole, il rimedio è volto a evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o ammnistrativo, nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; V, 17 aprile 2020, n. 2471; 5 novembre 2019, n. 7557; 27 febbraio 2019, n. 1387).
Ciò posto, nel caso di specie, in applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, l’incompatibilità in parola non è ravvisabile: la verifica exart. 97 d.lgs. 50/2016, che peraltro il RUP ha effettuato anche mediante l’ausilio della commissione valutatrice, comporta l’esercizio di una discrezionalità ben diversa da quella che presiede all’attività volta alla valutazione e alla graduazione delle offerte, cui la norma in esame espressamente si riferisce.
Al riguardo va confermato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui in sede di verifica dell’anomalia non va assunto a criterio di calcolo il “monte – ore teorico”, comprensivo anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma deve invece considerarsi il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni) (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 27.12.2021 n. 8624; cfr. sez. V, 15.02.2021 n. 1317 e 12.06.2017 n. 2815) .
Il costo del lavoro, fermo il doveroso rispetto dei salari minimi previsti dai contratti collettivi, non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese che possa essere predeterminato in modo rigido dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questi provenienti trattandosi di un elemento che può variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa.
Il bando e il disciplinare di gara non prevedevano un livello di specificazione delle risorse impiegate nei termini invocati dalla parte ricorrente e il giudizio del RUP, secondo cui i costi dichiarati sono coerenti con gli elementi di contesto che caratterizzerebbero l’attività dell’aggiudicataria avuto riguardo anche alla posizione della medesima nel mercato, nella non contestata presenza, peraltro, di personale già integrato nella struttura rispetto al quale sono indicate le prestazioni aggiuntive. In tal senso, la relazione del RUP ha puntualmente richiamato la dimensione nazionale dell’operatore economico, gli elementi volti all’abbattimento dei costi, l’impiego di personale già strutturato. In relazione all’inquadramento del personale – dalla cui asserita erroneità parte ricorrente farebbe discendere maggiori costi – non emerge dagli atti della gara la necessità di un inquadramento superiore a quello offerto (III livello), non contestato dalla stazione appaltante (e, in realtà, agli atti di causa, da essa sostanzialmente escluso in ragione dell’assenza sia di un CCNL di riferimento, sia di un obbligo ad opera della commissione di valutare la corrispondenza mansioni/inquadramento). In relazione, da ultimo, al trattamento accessorio e alla sua marginale connotazione, le critiche di parte ricorrente non sono idonee ad infirmare il complessivo giudizio del RUP sul quadro complessivo dei costi del personale né, tampoco, sulla sostenibilità dell’offerta.
La gara per cui si discute è stata indetta su piattaforma MEPA e, per la formulazione dell’offerta economica, i concorrenti hanno dovuto utilizzare i modelli ivi presenti.
Per cui, la Coop. -Omissis- ha formulato la propria offerta economica in aderenza a quanto richiesto negli specimen anzidetti, nonché dalla lex specialis.
In tal caso, secondo l’orientamento della Corte di Giustizia U.E. 2 maggio 2019 (in causa C-309/2018), se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice
Tali principi sono stati condivisi anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn. 7 e 8 del 2020.
Dunque, la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l’esclusione dell’offerente dalla gara, ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016, può applicarsi solo nel caso in cui l’offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica.
Nel caso in esame, tale possibilità non era ravvisabile, per cui la regola si arresta e trova campo l’eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Avendo, dunque, la Coop. -Omissis- giustificato i costi della manodopera nell’ambito del relativo sub-procedimento, appare evidente l’insussistenza del vizio lamentato.
In tema di modifiche dell’offerta in sede di giustificazioni dell’anomalia, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto che “il principio generale del contraddittorio consente al concorrente di ‘…modificare le giustificazioni, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica, in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta…’ (Cons. Stato,V, 8 gennaio 2019, n. 171)”, considerato peraltro che “‘[…] il principio della immodificabilità della offerta economica sancito ora dall’art. 83 comma 9 del codice si riferisce alle dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza che riguardano giustificazione economica della offerta mediante scomposizione delle voci di costo’ (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1049)” (Cons. Stato, V, 26 febbraio 2021, n. 1637).
Riguardo al costo della manodopera, si è così posto in risalto, in particolare, che altro è la relativa indicazione ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, altro la modifica della voce, con la conseguenza che una volta “accertato che non rileva […] la questione della mancata indicazione dei costi della manodopera, la questione prospettata dall’appellante [i.e., la “immodificabilità dell’offerta”] obbliga a muoversi su un piano diverso, quello della verifica della congruità dei costi della manodopera, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente e sulla scorta delle giustificazioni o spiegazioni da questo prodotte” (Cons. Stato, V, 30 giugno 2020, n. 4140).
In particolare, per quel che qui interessa, la giurisprudenza ha affermato sul costo della manodopera che “è possibile procedere a compensazioni tra sottostime o sovrastime o, comunque, a modifiche delle voci di costo indicate negli stessi giustificativi, purché siano rispettati i seguenti limiti: – l’entità dell’offerta economica deve restare ferma in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; V, 8 gennaio 2019, n. 171); – le singole voci di costo possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; V, 26 giugno 2019, n. 4400; V, 10 ottobre 2017, n. 4680); – non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759)” (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; cfr. anche Id., 14 aprile 2020, n. 2383; 18 ottobre 2021, n. 6957; in senso parzialmente difforme, cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943, che si richiama “indirettamente” a Cons. Stato, Ad. plen. n. 7 del 2020, la quale riguarda tuttavia la diversa questione della indicazione degli oneri di manodopera e sicurezza in sede di offerta).
Precedenti pronunce hanno avuto modo di precisare che le tabelle ministeriali costituiscono un parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell’anomalia, seppur “solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, che può tener conto del fatto, ad esempio, che “il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che, quindi, per definizione, necessitano di stima di carattere prudenziale” (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2011, n. 3865; Cons. di St., sez. V, 20 febbraio 2017 n. 756).
Tale dimostrazione è stata fornita dall’odierna controinteressata nelle giustificazioni che ha evidenziato come le tabelle ministeriali comprendessero alcune voci (es. indennità di turno) non applicabili al caso di specie. Si consideri, inoltre, che lo scostamento, proprio in ragione del computo di voci inapplicabili, è risultato inferiore a quello previsto e, ciò, peraltro senza che la ricorrente sia riuscita a dimostrare la complessiva non sostenibilità dell’offerta.
Le appellanti muovono, in particolare, dalla considerazione che il concessionario assume il rischio della gestione economica del medesimo servizio, e di conseguenza, egli non può che essere ritenuto libero di formulare l’offerta sulla base della propria previsione di ricavi. Laddove tale previsione dovesse rivelarsi infondata, il concessionario subisce le conseguenze economiche dell’errore, ma ciò sarebbe l’effetto, nella tesi degli appellanti, del trasferimento al privato del rischio di gestione dei servizi.
9. Il Collegio non nega che la tesi abbia qualche elemento di fondamento. Tuttavia essa si scontra con un dato lasciato sullo sfondo dall’impostazione difensiva, tutt’altro che irrilevante ad avviso del Collegio per la composizione della controversia: l’inserimento del contratto di concessione in una fattispecie di evidenza pubblica in cui le parti offrono servizi e impegni, e sulla base di questi sono comparativamente vagliati dalla commissione aggiudicatrice. La verifica di non anomalia non ha infatti avuto a oggetto la ponderazione del rischio del concessionario connesso alla dinamica della domanda nel tempo, quanto, piuttosto, la verosimiglianza e sostenibilità degli impegni che l’offerente ha dichiarato di voler assumere nei confronti dell’amministrazione e per il quale è stato preferito al controinteressato.
9.1. Ciò che è venuto in rilievo, in altri termini, è la ragionevolezza delle assunzioni del business plan circa l’entità della domanda aggiunta generata dalla nuova iniziativa del concessionario. Trattasi di una valutazione necessaria e non ultronea. Se mancasse una verifica siffatta, e lo scenario della domanda fosse considerato una variabile irrilevante per il sol fatto di ricadere nella sfera del concessionario, si legittimerebbero offerte del tutto scollate dai principi della sana gestione, foriere di inadempimenti e disservizi, ineluttabilmente collegati all’esigenza del concessionario di recuperare margini operativi non fisiologicamente connessi all’intrapresa nella sua primigenia descrizione cartolare e contrattuale.
6.1. Occorre premettere che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale:
– la verifica di anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, quanto piuttosto ad accertare la sua complessiva attendibilità e affidabilità nel concreto e nel complesso, dovendo pertanto essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato su singole voci di prezzo (ex plurimis, tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5483; sez. III, 13 luglio 2021, n. 5283);
– costituendo la valutazione di anomalia espressione della discrezionalità di cui è titolare in materia l’amministrazione, il relativo sindacato del giudice amministrativo non può superare l’apprezzamento della intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo del tutto preclusa al giudice qualsiasi forma di un’autonoma verifica (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620), fermo restando che il presupposto della limitazione dell’apprezzamento alla logicità ed irragionevolezza è la corretta individuazione del substrato materiale/fattuale della valutazione anche con riferimento alle disposizioni normative da applicare;
– il carattere non sanzionatorio del procedimento di verifica dell’anomalia, finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione con la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini alla corretta esecuzione dell’appalto, implica l’effettività del contraddittorio tra amministrazione ed offerente quale strumento che consente alla prima di acquisire ogni elemento utile alla sua valutazione, postulando così la presentazione di giustificazioni e chiarimenti (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021, n. 3473; 25 marzo 2019, n. 1969);
– nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602);
– la valutazione negativa di congruità di un’offerta impone un obbligo puntuale, rigoroso ed analitico di motivazione (Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; 28 dicembre 2020, n. 8442; 14 ottobre 2020, n. 6209; sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951; sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2522);
– l’obbligo sotteso alla clausola sociale, che richiede un bilanciamento tra valori antagonisti, non può mai essere assoluto, tale cioè da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori produttivi, dovendo essere pertanto interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, così che detto obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa dell’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. III, 23 aprile 2021, n. 297; 23 febbraio 2021, n. 1576; sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761);
– il c.d. cambio appalto, cioè la mera assunzione dei lavoratori in caso di cambio del soggetto appaltatore, in esecuzione di una c.d. clausola sociale, non costituisce trasferimento d’azienda, salvo che non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo inteso come passaggio di beni di non trascurabile entità, tali da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa (Cass. Lav., 6 dicembre 2016, n. 24972);
– è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), il che implica anche la libertà dell’imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato: la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, può essere fatta valere – in linea di principio – solo nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086); 6.2. Alla stregua dei ricordati principi giurisprudenziali non può innanzitutto dubitarsi della legittimità della decisione del RUP di chiedere un apporto tecnico esterno (nel caso di specie ad uno studio legale specializzato in diritto del lavoro) per una adeguata e corretta valutazione della congruità dell’offerta de -Omissis- in ragione delle criticità emerse dalla sua analisi e dei chiarimenti e delle controdeduzioni formulare dalla predetta società cooperativa: trattasi infatti di una scelta legittima, coerente e ragionevole con la stessa finalità della verifica di congruità. Né è meritevole di favorevole considerazione la censura con cui l’appellante lamenta la violazione del contraddittorio per non essere stato informato delle osservazioni e dei rilievi sulla propria offerta svolte dal consulente del RUP e per non aver potuto pertanto fornire ulteriori controdeduzioni e chiarimenti al riguardo: è decisivo rilevare che l’apporto tecnico richiesto al consulente esterno riguardava esclusivamente la fase propriamente valutativa della congruità dell’offerta, fase successiva a quella istruttoria di acquisizione di elementi di giudizio e di controdeduzioni e chiarimenti, che si era già svolta nel pieno rispetto del contraddittorio.
La giurisprudenza ha più volte chiarito che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare l’attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr. Cons. Stato, III, 19 ottobre 2020, n. 6317).
In tale prospettiva, è, in termini generali, ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n.7943).
Tale ammissibilità incontra (di là dalla rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487).
Ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale.
Invero, l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, pone a carico di ogni operatore economico l’onere di indicare espressamente nell’offerta economica “i propri costi della manodopera”, anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dall’art. 97. La norma prevede, infatti, che la stazione appaltante, “relativamente ai costi della manodopera”, proceda, prima dell’aggiudicazione, a “verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia che il “costo del personale” non sia inferiore, salvo idonee spiegazioni, ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriale ai sensi dell’art. 23, comma 16.
Come bene ribadito dal primo giudice, la norma non esclude che i costi della manodopera che l’operatore è tenuto ad “indicare” non possano poi essere diversamente stimati nel corso nella verifica dell’anomalia dell’offerta: e ciò proprio alla luce della lettera e della ratio del subprocedimento di verifica dell’anomalia, preordinato a legittimare giustificazioni “sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte”. Tali giustificazioni possono risolversi anche nell’indicazione di una diversa stima di un costo già indicato in precedenza, sempre che la modifica e/o lo diversa stima del costo non si risolvano in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) oppure nella violazione della par condicio e sempre che si giunga ad un giudizio di attendibilità della dichiarazione resa e di congruità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1071; Id., V, 16 gennaio 2020, n. 389; Id., V, 22 giugno 2020, n. 3972; Id., III, 5 giugno 2020, n. 3573). Nel caso di specie, la rimodulazione dei costi in sede giustificativa ha operato una variazione (per giunta al rialzo) dell’1,48%, rispetto alla originaria indicazione in sede di offerta: variazione giustificata alla luce di emendare la dichiarazione in relazione agli oneri imputabili agli scatti di anzianità destinati ad operare a favore del personale dipendente. Si tratta, con ciò, di una variazione: a) ragionevole (cioè a dire non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori) e b) proporzionata (avuto riguardo alla non significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi del personale): di tal che la stazione appaltante non avrebbe potuto farne ragione di automatica esclusione, ma avrebbe dovuto saggiarne la concreta attendibilità, nella prospettiva del complessivo vaglio di affidabilità e serietà dell’offerta.
5.2.2. Di regola, infatti, a fronte della riammissione alla gara residuano in capo alla stazione appaltante margini di ri-esercizio del potere di apprezzamento della serietà e sostenibilità dell’offerta.
Si tratta di potere schiettamente tecnico e non sindacabile in sede giurisdizionale se non per manifesta irragionevolezza, illogicità ed arbitrarietà (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1066), non potendo il giudice amministrativo compiere un’autonoma verifica di congruità dell’offerta e delle singole voci se non invadendo una sfera propria della pubblica amministrazione (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 29 gennaio 2017, n. 1465).
5.2.3. Pertanto, in definitiva, anche quando, unitamente all’esclusione dalla gara venga annullata, per illegittimità derivata, l’aggiudicazione ad altro concorrente, all’annullamento di questa aggiudicazione non consegue mai automaticamente la dichiarazione di inefficacia del contratto frattanto stipulato, dovendosi verificare che sia possibile, oltre che richiesto, il subentro nel contratto da parte del concorrente escluso e che l’aggiudicazione in favore di questi sia possibile senza necessità di rinnovare la gara o anche soltanto un suo segmento, come è per il caso di mancato esito favorevole del giudizio di anomalia ex art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Con il Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 143 del 25 giugno 2021 registrato dalla Corte dei Conti viene definito un sistema di verifica della congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili. Il provvedimento attua la previsione di cui all’articolo 8, comma 10-bis, del Decreto Legge n. 76 del 2020 (cd. decreto semplificazioni) e recepisce quanto definito dalle Parti sociali del settore edile con l’Accordo collettivo del 10 settembre 2020.
In pratica, il provvedimento firmato dal ministro Orlando punta a combattere il fenomeno del lavoro nero in edilizia e a far sì che la manodopera utilizzata nei cantieri edili sia effettivamente in misura proporzionata all’incarico affidato all’impresa, e prevede misure che saranno applicate dal 1° novembre 2021.
La verifica della congruità riguarda sia i lavori pubblici sia quelli privati (questi ultimi di valore pari o superiore a 70.000 euro) ed è eseguita in relazione agli indici minimi di congruità riferiti alle singole categorie di lavori, come riportati nella Tabella allegata all’Accordo collettivo del 10 settembre 2020.
L’attestazione di congruità sarà rilasciata, entro 10 giorni dalla richiesta, dalla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente, su istanza dell’impresa affidataria o del soggetto da essa delegato oppure del committente.
Qualora non sia riscontrata la congruità, è previsto un meccanismo di regolarizzazione, in mancanza della quale l’esito negativo della verifica di congruità riferita alla singola opera (pubblica o privata) incide dalla data di emissione sulle successive verifiche di regolarità contributiva finalizzate al rilascio del DURC online per l’impresa affidataria.
Si segnala, inoltre, la nota pubblicata dall’Ispettorato nazionale del lavoro in data 19 luglio 2021 con chiarimenti sul DURC di congruità.
L’Ispettorato chiarisce che ai fini del provvedimento si considerano attività edili ogni attività anche affine “direttamente e funzionalmente connesse all’attività resa dall’impresa affidataria dei lavori”.
Passando al merito, va osservato come in linea generale un concorrente non possa giustificare la propria offerta con apodittiche affermazioni sulla propria posizione di forza sul mercato e sulle particolari condizioni di favore che consegue – in virtù di tale posizione – nei contratti di fornitura di materiale e mezzi da impiegare nell’esecuzione dell’appalto. Così come non può essere astrattamente enfatizzata la circostanza che l’offerente sia una Onlus, che come tale non è tenuta alla distribuzione degli utili: tale condizione può al più consentire di presentare un’offerta con un utile minimo, ma non certo legittimare la presentazione di un’offerta in perdita. Diversamente, infatti, ne verrebbe alterata la concorrenza, senza garanzie per la stazione appaltante di conseguire la prestazione contrattuale.
Il Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, ha firmato un decreto che definisce un sistema di verifica della congruità dell’incidenza della manodopera impiegata nella realizzazione di lavori edili, in attuazione di quanto previsto dall’Accordo collettivo del 10 settembre 2020 sottoscritto dalle organizzazioni più rappresentative per il settore edile.
La verifica della congruità si riferisce all’incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento realizzato nel settore edile, sia nell’ambito dei lavori pubblici che di quelli privati eseguiti da parte di imprese affidatarie, in appalto o subappalto, ovvero da lavoratori autonomi coinvolti a qualsiasi titolo nella loro esecuzione.
Nel decreto viene ricordato che rientrano nel settore edile tutte le attività, comprese quelle affini, direttamente e funzionalmente connesse all’attività resa dall’impresa affidataria dei lavori, per le quali trova applicazione la contrattazione collettiva edile, nazionale e territoriale, stipulata dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, mentre con riferimento ai lavori privati le disposizioni del decreto si applicano esclusivamente alle opere il cui valore risulti complessivamente di importo pari o superiore a euro settantamila. In fase di prima applicazione, la verifica della congruità della manodopera impiegata è effettuata in relazione agli indici minimi di congruità riferiti alle singole categorie di lavori, riportati nella tabella allegata al citato Accordo collettivo.
Ai fini della verifica si tiene conto delle informazioni dichiarate dall’impresa principale alla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente, con riferimento al valore complessivo dell’opera, al valore dei lavori edili previsti per la realizzazione della stessa, alla committenza, nonché alle eventuali imprese subappaltatrici e subaffidatarie. In caso di variazioni da parte del committente riferite ai lavori oggetto di verifica, l’impresa è tenuta a dimostrare la congruità in relazione al nuovo valore determinato dalle varianti apportate.
L’attestazione di congruità è rilasciata, entro dieci giorni dalla richiesta, dalla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente, su istanza dell’impresa affidataria o del soggetto da essa delegato, ovvero del committente. Per i lavori pubblici, la congruità dell’incidenza della manodopera sull’opera complessiva è richiesta dal committente o dall’impresa affidataria in occasione della presentazione dell’ultimo stato di avanzamento dei lavori da parte dell’impresa, prima di procedere al saldo finale dei lavori. Per i lavori privati, la congruità dell’incidenza della manodopera deve essere dimostrata prima dell’erogazione del saldo finale da parte del committente. A tal fine, l’impresa affidataria presenta l’attestazione riferita alla congruità dell’opera complessiva.
Con apposita convenzione tra il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, l’INPS, l’INAIL e la Commissione Nazionale delle Casse Edili (CNCE) sono definite le modalità di interscambio delle informazioni tramite cooperazione applicativa che consentano di rendere disponibili gli esiti delle verifiche di congruità della manodopera impiegata, nonché i dati relativi all’oggetto e alla durata del contratto, ai lavoratori impiegati e alle relative retribuzioni, necessari al recupero dei contributi e dei premi di pertinenza dei rispettivi Istituti, nonché ai fini della programmazione di eventuali attività di vigilanza e verifiche di competenza dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro.
La Commissione Nazionale delle Casse Edili (CNCE), l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, l’INPS e l’INAIL realizzano, entro dodici mesi dall’adozione del decreto, il sistema di interscambio delle informazioni tramite cooperazione applicativa, finalizzata anche all’alimentazione della banca dati. Qualora non sia possibile attestare la congruità, la Cassa Edile/Edilcassa a cui è stata rivolta la richiesta evidenzia analiticamente all’impresa affidataria le difformità riscontrate, invitandola a regolarizzare la propria posizione entro il termine di quindici giorni, attraverso il versamento in Cassa Edile/Edilcassa dell’importo corrispondente alla differenza di costo del lavoro necessaria per raggiungere la percentuale stabilita per la congruità. La regolarizzazione nel termine previsto consente il rilascio dell’attestazione di congruità. Decorso inutilmente il termine, l’esito negativo della verifica di congruità è comunicato ai soggetti che hanno effettuato la richiesta con indicazione degli importi a debito e delle cause di irregolarità.
Conseguentemente, la Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente procede all’iscrizione dell’impresa affidataria nella Banca nazionale delle imprese irregolari (BNI). Qualora lo scostamento rispetto agli indici di congruità sia accertato in misura pari o inferiore al 5% della percentuale di incidenza della manodopera, la Cassa Edile/Edilcassa rilascia ugualmente l’attestazione di congruità previa idonea dichiarazione del direttore dei lavori che giustifichi tale scostamento. L’impresa affidataria risultante non congrua può altresì dimostrare il raggiungimento della percentuale di incidenza della manodopera mediante esibizione di documentazione idonea ad attestare costi non registrati presso la Cassa Edile/Edilcassa, in base a quanto previsto nell’Accordo collettivo del 10 settembre 2020. In mancanza di regolarizzazione, l’esito negativo della verifica di congruità riferita alla singola opera, pubblica o privata, incide, dalla data di emissione, sulle successive verifiche di regolarità contributiva finalizzate al rilascio per l’impresa affidataria del DURC online.
Restano ferme, ai fini del rilascio del DURC online alle altre imprese coinvolte nell’appalto, le relative disposizioni già previste a legislazione vigente. Le disposizioni contenute nel decreto si applicano ai lavori edili per i quali la denuncia di inizio lavori sia effettuata alla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente dal 1° novembre 2021. La Commissione Nazionale delle Casse Edili assicura il coordinamento delle attività delle Casse Edili/Edilcasse in relazione ai dati relativi alle imprese affidatarie anche ai fini della creazione di un’apposita banca-dati condivisa con INPS, INAIL e Ispettorato Nazionale del Lavoro.
Con decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali è costituito un comitato di monitoraggio composto da rappresentanti del Ministero del Lavoro, del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, dell’INPS, dell’INAIL, dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro e delle Parti sociali firmatarie dell’Accordo collettivo del 10 settembre 2020. Con successivo decreto del Ministro del Lavoro potranno essere adottate eventuali disposizioni integrative e correttive del decreto, tenuto conto delle evidenze attuative nel frattempo emerse. Le amministrazioni interessate provvedono all’attuazione delle disposizioni del decreto con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
6. – Ritiene il Collegio di dover richiamare preliminarmente i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dai quali ritiene di non doversi discostare:
– la valutazione di congruità dell’offerta anomala consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante;
– la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (A.P. n. 36/2012; Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; id. 1 ottobre 2010, n. 7262; id. 11 marzo 2010 n. 1414; Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; Sez. III, 14 febbraio 2012, n. 710);
– ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;
– la valutazione sulla congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta
(C.d.S., Ad. Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090; Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162);
– il giudice amministrativo, infatti, non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta “sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.” (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 gennaio 2014, n. 162);
– al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 27/09/2017, n. 4527; Cons. St., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2556; Id., 13 febbraio 2017, n. 607; Id., 25 gennaio 2016, n. 242; Id., sez. III, 3 novembre 2016, n. 4671).
[…]
In base all’art. 97 del Codice degli Appalti, così come chiarito dall’ANAC con delibera n. 475 del 23.05.2018, l’operatore economico, in sede di verifica di congruità dell’offerta, deve dimostrare alla stazione appaltante che il prezzo offerto è sufficiente a garantire la corretta e puntuale esecuzione del servizio, per cui le relative giustificazioni possono concretizzarsi nell’illustrazione dei motivi economici e/o tecnici che gli hanno consentito di praticare un determinato ribasso, come ad esempio quelli relativi al processo produttivo, le particolari soluzioni tecniche prescelte o le condizioni particolarmente agevolate di cui può godere.
Come già ricordato in precedenza, il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è diretto ad accertare la complessiva sostenibilità ed affidabilità dell’offerta, e non quella di procedere ad una pedissequa verifica delle singole voci di costi e ricavi. Si tratta, infatti, di un giudizio sintetico e globale che, per univoca giurisprudenza (sopra richiamata), è sindacabile solo in presenza di macroscopiche illogicità.
[…]
8.2 – In ogni caso, la decisione del TAR sullo specifico punto è immune da vizi atteso che non è necessaria una indicazione analitica delle singole voci di costo, ma è sufficiente una previsione generale dei costi complessivi, in quanto la stazione appaltante, nell’espletare la procedura di verifica di congruità, deve semplicemente valutare l’offerta nel suo complesso, al fine di saggiarne l’attendibilità e l’affidabilità, e non anche le sue singole componenti; d’altra parte, tale modus procedendi è perfettamente in linea con l’oggetto e la finalità del sub-procedimento in questione, da individuarsi nell’accertamento dell’affidabilità dell’offerta in relazione alla corretta esecuzione dell’affidamento, e non nella ricerca di eventuali inesattezze e/o di errori nelle singole voci che la compongono, che, difatti, ove ravvisati, sono del tutto irrilevanti, purché l’offerta sia valutata come attendibile. In tal senso la giurisprudenza è costante (Consiglio di Stato A.P. sentenza n.36/2012; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 710 del 14/02/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3314 del 14/06/2013).
Il contraddittorio procedimentale ex articolo 97 del D.lgs. 50/2016 non può estendersi ad libitum e, soprattutto, come chiarito dalla giurisprudenza, la stazione appaltante non è obbligata, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione per incongruità dell’offerta da un relativo preavviso all’interessato: ciò in quanto nella verifica di anomalia il contraddittorio procedimentale ha funzione meramente istruttoria, consentendo alla stazione appaltante di acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta al fine di acclarare se questa sia effettivamente sostenibile e, quindi, consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare, ma non è preordinato a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni (cfr. in termini Cons. Stato, Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508).
Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia è assicurata così al concorrente la possibilità di illustrare la sostenibilità economica della propria offerta; il principio del contraddittorio procedimentale non comporta, tuttavia, un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia dell’offerta.
Come chiarito inoltre dalla giurisprudenza, solo laddove la stazione appaltante non possa sciogliere i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia e lo richiedano le circostanze concrete (per incompletezza delle giustificazioni fornite o perché residuano ancora profili controversi o incerti), è necessario esperire ulteriori fasi del contraddittorio procedimentale (cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, 690).
6.7. Ne segue che, nella gara per cui è causa, il RUP, ritenuta l’anomalia dell’offerta sulla base degli elementi acquisiti nel corso del sub-procedimento di verifica di congruità ed inidonee le giustificazioni prodotte dalla concorrente a dimostrare la complessiva sostenibilità dell’offerta, non era tenuto ad avviare alcuna ulteriore interlocuzione procedimentale per acquisire nuovi chiarimenti.
6.8. Spetta, infatti, all’offerente fornire nell’ambito del contraddittorio procedimentale le prove documentali a supporto della asserita sostenibilità della sua offerta ai sensi dell’articolo 97, comma 5, del D.lgs. 50/2016 che prevede l’esclusione dell’offerta “se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti”.
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