7.8. Ciò posto, giova evidenziare come l’errore di fondo che si annida nel ragionamento dell’originaria ricorrente, recepito anche dalla sentenza appellata, risiede nell’erroneo convincimento secondo cui ciò che deve essere giustificato in sede di procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è il solo costo effettivo della manodopera e non quello teorico contrattuale.
7.8.1. Al contrario, se è vero sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l’effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso: cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690; Consiglio di Stato, VI, 20 ottobre 2020, n. 6336: id. 4 dicembre 2019, 8303), è però anche vero che le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle ministeriali possono considerarsi anormalmente basse qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata.
7.8.2. Orbene, nel caso di specie, lo scostamento del costo orario medio indicato in sede di giustificazioni è stato correttamente quantificato dai provvedimenti impugnati in una riduzione considerevole di circa il 24,29% rispetto a quello individuato dalla concorrente nella propria offerta tecnica e al valore indicato dalle tabelle ministeriali e non è stato affatto giustificato dalla concorrente -OMISSIS-; i chiarimenti resi da quest’ultima sono, pertanto, del tutto insufficienti a escludere l’anomalia dell’offerta in relazione al costo del lavoro.
7.9. Alla luce delle considerazioni svolte non andava, pertanto, rinnovata la verifica di anomalia dell’offerta prima classificata. 7.9.1. Infatti, l’impugnato provvedimento di esclusione è legittimo laddove ha correttamente ritenuto che il costo della manodopera non può che essere determinato dalle ore contrattuali offerte in gara (rispetto alle quali peraltro è stato anche valutato il progetto tecnico), sicché è su tale valore, e non sulle ore lavorate, che deve giustificarsi il costo orario complessivo. La concorrente ha, invece, utilizzato il monte ore effettivo non solo come divisore per addivenire al costo orario medio (operazione pacificamente consentita secondo il principio giurisprudenziale richiamato dalla sentenza appellata), ma, erroneamente, anche come moltiplicatore per calcolare il costo complessivo della manodopera (che andava invece, come detto, determinato con riferimento al monte ore “contrattuale”, che copre sia le ore lavorate sia le ore non lavorate per le quali devono essere impiegate unità in sostituzione ai fini della regolare esecuzione del servizio).
7.9.2. Anche il richiamo all’orientamento giurisprudenziale che rinvia al costo reale per la determinazione del costo medio orario è suggestivo, ma non coglie nel segno: infatti, come evidenziato, il costo reale può essere utilizzato, quale divisore, per determinare il costo medio orario, ma questo va poi moltiplicato per le ore contrattuali offerte (comprensive delle sostituzioni), in quanto esse rappresentano l’effettivo costo che l’impresa si è impegnata in offerta a sostenere nell’esecuzione del servizio da garantire alla stazione appaltante.
Osservato, in particolare, che l’interpretazione letterale dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 induce a ritenere che la verifica di congruità del costo della manodopera, da effettuarsi prima dell’aggiudicazione riguardi, nello specifico, il rispetto dei minimi salariali retribuiti previsti dalla legge o dalle fonti da esse autorizzate, come si evince dalla chiara prescrizione in tal senso contenuta nell’art. 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016, cui rinvia il comma 10 dell’art. 95 sopra citato, cosicché spetta all’amministrazione verificare se “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”; ciò, in quanto, nel complessivo costo del lavoro per il cui valore rilevano anche le situazioni economico-finanziarie delle singole organizzazioni imprenditoriali, la componente di derivazione legale o contrattuale del trattamento salariale minimo è inderogabile ai sensi di quanto previsto dall’art. 97 comma 6 del d.lgs. 50/2016 (“Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81”);
Ritenuto che il criterio dell’interpretazione letterale del testo normativo (Cass. civ. Sez. Unite, 25 luglio 2022, n. 23051; T.A.R. Veneto Venezia Sez. I 29 agosto 2017, n. 809), che porta alle conclusioni appena rappresentate, debba plasmarsi con quello sistematico (così risolvendosi l’apparente dualismo, presente nell’art. 12 delle disp. att. c.c., tra lettera “significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” e spirito o ratio “intenzione del legislatore”) e che, a tale scopo, sovviene la copiosa giurisprudenza secondo cui il rispetto dei trattamenti salariali minimi risponde all’esigenza di tutela del diritto di rango costituzionale dei lavoratori alla giusta ed equa retribuzione, con il conseguente obbligo dell’amministrazione di verificare tale conformità, anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020 n. 329; T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 23 luglio 2020, n. 287; “la gravità della conseguenza giuridica dell’espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l’imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche secondo e terzo comma dell’art. 36 Cost., in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori” Cons. Stato, Sez. III, 19 ottobre 2021, n. 7036).
Ritenuto pertanto che: – la valutazione di congruità del costo della manodopera, per il profilo della garanzia del salario minimo oggetto di contrattazione collettiva, costituisce adempimento necessario, non solo al fine di verificare l’idoneità della forza lavoro indicata in offerta rispetto alla corretta e completa esecuzione della proposta progettuale presentata, ma soprattutto a garanzia dell’equa retribuzione del personale ivi impiegato, trattandosi di diritto costituzionalmente riconosciuto; – tale valutazione, sebbene frequentemente condotta nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016, mantiene in ogni caso una propria autonoma ratio rispetto a quest’ultima, risultando necessaria anche nell’ipotesi in cui l’offerta non sia considerata anomala (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 19 maggio 2021, n. 502);
Ritenuto, in conclusione, che:
– incontestata la circostanza che la predetta valutazione di congruità sia stata omessa nella fattispecie in esame, è fondata la censura spiegata da parte ricorrente con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione;
– in ottemperanza alla presente decisione, il Comune dovrà rideterminarsi in merito all’aggiudicazione, previa verifica della congruità del costo del lavoro rispetto alla prescrizione di cui all’art. 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016 dell’offerta della prima classificata;
5.1 – Assume rilievo dirimente il primo motivo di appello, che ripropone la questione della anomalia dell’offerta come ritenuta dalla A.S.L., avendo il TAR escluso la possibilità di compensare l’anomalia dell’offerta relativa a uno dei servizi oggetto di affidamento con il surplus di utile di impresa che – pacificamente – era emerso per altro servizio all’esito della stessa verifica di anomalia, ritenendo dunque legittima la verifica “parcellizzata” (ossia condotta separatamente per ciascuno dei quattro servizi oggetto dell’appalto, anziché globalmente sull’intera offerta dell’odierna appellante), secondo un orientamento diffuso nella giurisprudenza di primo grado volto a sancire che nell’ipotesi di un accordo – quadro, anche se basato su di un’offerta ad unico ribasso, non sarebbe corretto sia tecnicamente che giuridicamente valutare la congruità dell’offerta con riferimento ai criteri cristallizzati per l’appalto “classico” poiché nell’accordo quadro non vi è alcuna certezza in ordine alla quantità di prodotti e lavori che nel tempo dovranno essere acquisiti, di modo che per i singoli ribassi percentuali offerti per i servizi previsti dal listino dell’accordo quadro occorrerebbe valutare, oltre che il ribasso medio finale offerto, anche l’autonoma sostenibilità di ciascuno di essi (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2020, n. 575; T.A.R. Bari, sez. II, 22 agosto 2017, n. 932).
5.2 – Il Collegio ritiene peraltro che la predetta deroga al consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui la verifica di congruità dell’offerta ha carattere globale e onnicomprensivo, non possa essere condivisa, alla stregua di un criterio di massima partecipazione alle pubbliche gare rispondente, quale corollario, ai superiori principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – che postulano necessariamente la necessità di scegliere la migliore offerta – nonché dell’ulteriore principio costituzionale ed euro-unitario di libertà d’iniziativa economica privata in condizioni di piena concorrenza, che reclama la libertà imprenditoriale ed organizzativa dell’imprenditore nei limiti della legge e, quindi, la correlativa responsabilità riferita all’accettazione del conseguente rischio d’impresa.
5.3 – Infatti, come affermato in dottrina e giurisprudenza, l’accordo quadro, stante la sua natura di contratto normativo destinato non a far sorgere obbligazioni tra aggiudicatario e stazione appaltante con oggetto l’esecuzione di determinate prestazioni, ma soltanto a stabilire tra le parti le condizioni alle quali saranno svolte dall’aggiudicatario eventuali prestazioni future nel momento in cui l’Amministrazione dovesse averne l’esigenza, ha in sé un’ineliminabile componente aleatoria, pur temperata dal ritenuto obbligo per la stazione appaltante di fissare la quantità massima di prestazioni che potranno essere attivate in esecuzione dell’accordo quadro, nonché di stabilire la base d’asta sulla base del fabbisogno stimato in esito a un’analisi “storica”. 5.4 – In tal senso, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’Amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni, e pertanto non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il solo fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo. 5.5 – Ne discende che, ai fini del giudizio sulla sostenibilità dell’offerta economica (che resta unitaria) occorrerà verificare se la stessa sia congegnata in modo da consentire all’aggiudicatario di eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’accordo quadro senza andare, complessivamente, in perdita, mentre l’ipotesi che ne siano poi ordinati solo alcuni (o anche nessuno, attesa la mancanza di un obbligo della stazione appaltante di affidare una percentuale minima delle prestazioni oggetto dell’accordo) rientra nella “fisiologia” di questo tipo contrattuale e, quindi, nell’ordinario “rischio d’impresa” che l’aggiudicatario decide di assumere stipulando l’accordo quadro. 5.6 – Il primo motivo del primo appello in epigrafe è pertanto fondato, dovendo ritenersi che lo stesso approccio dal quale nella specie ha preso le mosse la verifica di congruità dell’offerta dell’odierna appellante (condiviso dal giudice di primo grado) non sia conforme ai principi base discendenti dalla normativa nazionale ed eurounitaria in materia.
7.3. Si lamenta la incongruità dell’offerta per la omessa considerazione di costi legati ad alcune specifiche figure professionali (sicurezza, gestione commessa, responsabile del contratto, etc.). Sul punto, in sede di giustificativi, è stato ritenuto che simili oneri non dovevano essere computati in quanto rientranti tra i c.d. “costi indiretti della commessa”. Si rammenta che, per giurisprudenza costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786), sono “costi indiretti della commessa” quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto.
Innanzitutto, il Collegio qui rileva come la sentenza appellata ha correttamente escluso che nella fattispecie ricorra l’ipotesi di verifica obbligatoria di anomalia ex art. 97, comma 3, D.Lgs. 50/2016 poiché l’offerta prima classificata della ricorrente, pur avendo superato i quattro quinti del punteggio massimo complessivamente riferito agli elementi di valutazione diversi dal prezzo- offerta tecnica e offerta tempo, per complessivi 89,792 punti – ha conseguito un punteggio relativo all’elemento prezzo -6,740- inferiore ai quattro quinti, pari ad 8, del punteggio massimo previsto dal bando (cioè 10). È pertanto in tutto condivisibile il ragionamento del primo giudice sul punto, laddove ha disatteso le argomentazioni delle parti resistenti secondo le quali sulla base della formulazione del bando di gara sarebbe stato necessario, ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta, “aggregare i punteggi attributi per il tempo ai punteggi attribuiti per il prezzo, in quanto entrambi elementi quantitativi”: difatti, dalla documentazione di gara – che pure rispecchiava, sul piano concettuale, la distinzione fra elementi qualitativi dell’offerta, soggetti a valutazione discrezionale da parte della commissione di gara, ed elementi di natura quantitativa soggetti a calcolo numerico (cfr. in proposito, Linee Guida Anac n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”; Determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, contenente “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”) – non è dato inferire che l’offerta temporale, in quanto componente degli “elementi quantitativi” secondo le previsioni della lex specialis, dovesse essere “aggregata all’offerta economica” e con essa considerata unitariamente, anche ai fini della verifica di anomalia. Ostava difatti a una siffatta operazione ermeneutica il chiaro (e insuperabile) tenore letterale dell’art. 97, comma 3, pedissequamente richiamato dalla lex specialis, che distingue nettamente il “prezzo” da “gli altri elementi di valutazione”.
E’ certamente noto a questa Sezione l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, …non è possibile fissate una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua dovendosi avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante” (Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206). Tuttavia un utile pari a zero, oppure l’offerta in perdita o scarsamente remunerativa, come quella di specie, rendono ex se inattendibile l’offerta economica (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3805).
Va rammentato che la finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve, infatti, aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile di impresa, affinchè la stessa possa rimanere sul mercato. Pertanto, se è vero che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza nel senso di ritenere che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta economica, è altrettanto vero che, secondo l’opinione generale, l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica.
Gli appalti devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, dovendosi ritenere che un utile trascurabile (come quello di specie), potrebbe portare l’affidatario dell’appalto ad una negligente esecuzione, oltre che, come di fatto avvenuto, determinare contenziosi.
L’interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio deve ritenersi prevalente su quello dell’impresa, frequentemente invocato in questi casi (e valorizzato dall’Amministrazione resistente anche nel caso in esame), ad eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale eccessivamente scarso) un appalto, al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti.
Tale assunto è espressione dei principi generali posti a garanzia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione del contratto, e trova applicazione anche a prescindere dal fatto che, nel caso di specie, la legge di gara non stabilisca una percentuale minima di utile di impresa, e, in termini più generali, non constino previsioni normative in tal senso.
[…]
Pertanto, in merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, sebbene non possa operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, n. 4206 del 2012).
Ciò posto, l’analisi della documentazione depositata dalle parti in atti e le deduzioni difensive dalle stesse proposte, in uno con l’esiguità dell’utile percepito dell’impresa aggiudicataria, dimostrano che la valutazione fornita dalla Stazione appaltante sia illogica e non ragionevole, sicchè vanno condivise le argomentazioni svolte dall’appellante in ordine alla insostenibilità delle singole voci dell’offerta, tenuto conto che sono stati esposti costi inferiori rispetto a quelli effettivi.
11.3. Vanno pertanto condivise le doglianze di parte appellante atteso che la sentenza di prime cure nel dare rilievo alla sola prescrizione della lex specialis di gara – peraltro non prevista a pena di esclusione – secondo cui l’offerta economica doveva essere presenta con l’indicazione della percentuale di ribasso da applicare all’importo posto a base di gara con l’indicazione di tre decimali dopo la virgola, IVA e oneri di sicurezza esclusi, ha sminuito per contro la circostanza che la medesima lex specialis di gara alcuna indicazione forniva in ordine alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nell’ipotesi in cui alcune delle offerte fossero stata presentate con l’indicazione di ulteriori decimali dopo la virgola oltre tre, non prevedendo all’uopo alcuna ipotesi né di troncamento né di arrotondamento, limitandosi il disciplinare a prevedere nella Parte Seconda “Procedura di aggiudicazione” al punto 1. “Criterio di aggiudicazione”: “L’aggiudicazione avviene con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’articolo 95 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e s.m.i, b) offerte anormalmente basse: ai fini dell’individuazione delle offerte anormalmente basse in riferimento al numero delle offerte ammesse trova applicazione l’art. 97 commi 2 – 2bis e 3bis; b.1) l’amministrazione può in ogni caso valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Ai sensi di quanto disposto dall’articolo 95 comma 12 del D.lgs.50 del 18/04/2016 e s.m.i la stazione appaltante può decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Fermo restando la facoltà prevista dalla disposizione sopra citata, la stazione appaltante procederà all’aggiudicazione anche nel caso di una sola offerta valida”.
11.4. Visto l’ambito specifico della normativa di gara relativa alla presentazione delle offerte, la stessa non era estensibile anche alle modalità di calcolo dell’anomalia dell’offerta, per le quali il disciplinare di gara prevede regole autonome, che non specificano nulla in merito al fatto che le offerte sarebbero state esaminate nella loro interezza ovvero si sarebbe proceduto ad eventuali troncamenti od arrotondamenti (in termini da ultimo sentenza TAR Lombardia, Milano, sez, IV n. 2358 del 2 dicembre 2020 secondo cui “ giurisprudenza consolidata (da ultimo, TAR Calabria, I, 27/10/2020 n. 1699), anche di secondo grado (C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta. Difatti, “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042)”. In applicazione di tale criterio è stato osservato che “In assenza (…) di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.1.2016, n.150). Da quanto sopra esposto consegue che l’assenza di una previsione espressa nella legge di gara non dà luogo ad una lacuna che imponga di ricorrere all’analogia (costituita dall’utilizzazione del medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi). In assenza di specifiche indicazioni, l’amministrazione è chiamata, piuttosto, a considerare l’offerta nella sua integralità, ossia utilizzando tutti i decimali delle offerte, proprio in quanto ogni diversa operazione costituirebbe, come già osservato, alterazione delle normali regole matematiche e, dunque, foriera di indebite alterazioni del normale sviluppo della gara nella fase cruciale di determinazione delle offerte anomale”.
11.5. Nello stesso solco si colloca la recente delibera ANAC n. 243 del 23 marzo 2021 (depositata nel giudizio di primo grado), in cui l’Autorità, confermando e ribadendo suoi precedenti e richiamando la giurisprudenza in materia, afferma che la lex specialis di gara , nella parte in cui indica che saranno prese in considerazione, nella formulazione dell’offerta economica, fino a due cifre decimali e che pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali, non determina l’estensione di tale criterio anche al procedimento di determinazione della soglia di anomalia, salvo che non lo specifichi espressamente.
11.6. Tali assunti sono pertanto applicabili anche alla fattispecie di cui è causa, laddove, pur prevedendo la lex specialis di gara che le offerte dovessero recare l’indicazione del ribasso offerto con tre decimali dopo la virgola, nulla specifica in ordine alle modalità di calcolo della soglia di anomalia, con la conseguenza che a tali fini, come correttamente avvenuto ad opera della Centrale Unica di Committenza, doveva tenersi conto delle offerte così come formulate, senza procedere ad alcun troncamento né arrotondamento.
9.1. Come emerge dalla esposizione sopra svolta, la questione sollevata dall’appellante impone di stabilire se una indicazione palesemente incongruente dei costi della manodopera, come avvenuto nel caso di specie, comporti l’immediata esclusione dell’offerta, per la riscontrata difformità tra detto importo (indicato nell’offerta economica ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti) e l’effettivo costo del lavoro ricavabile dall’offerta; ovvero se la stazione appaltante, constatato che tale indicazione non corrisponde al complessivo costo della manodopera impiegata per l’esecuzione dell’appalto, debba procedere non all’immediata esclusione dell’offerta ma all’avvio del procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel cui ambito sarà tenuta ad accertare la conformità del costo del personale rispetto ai minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti (art. 97, comma 5, lettera d), al quale rinvia l’art. 95, comma 10, ultimo periodo).
9.2. Va rilevato, anzitutto, che la questione non è risolvibile nei termini di un mero errore materiale, riconoscibile ictu oculi e quindi emendabile direttamente dalla stazione appaltante, posto che, nel caso di specie, dall’esame del documento contenente l’offerta economica non emergono elementi che facciano dubitare della corrispondenza di quanto indicato all’effettiva volontà del dichiarante. In particolare, il fatto che nell’offerta economica l’importo errato sia stato ripetuto sia in cifre che in lettere non lo rende immediatamente riconoscibile sulla base della mera lettura dell’offerta. Per giungere a tale conclusione occorrerebbe procedere a un’attività interpretativa basata su dati esterni al documento (quale, per esempio, l’importo del contratto posto a base di gara, che potrebbe rivelare la palese incongruenza del costo della manodopera indicato), ma la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca non solo nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (dovendo concretarsi in una «discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto»: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998). In tale prospettiva, ai fini della eventuale emendabilità occorre che a questa «si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (in termini Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; Id. 2 agosto 2021, n. 5638).
9.3. Tuttavia, sebben non si tratti di errore materiale riconoscibile ed emendabile (e in tal senso va quindi modificata e corretta la motivazione della sentenza appellata), la attendibilità del costo della manodopera previsto nell’offerta deve essere, in ogni caso, accertata nella sede propria del procedimento di verifica della congruità dell’offerta. L’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, non prevede, infatti, per l’ipotesi di errata o incongrua indicazione del costo della manodopera, l’immediata esclusione dell’offerta (prevedendo tale grave conseguenza unicamente per il caso della omessa indicazione: in termini Cons. Stato, V, 30 giugno 2020, n. 4140), ma impone la verifica della congruità ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d); e solo se la verifica risultasse negativa l’offerta potrebbe essere esclusa.
Emerge chiaramente dalla previsione – in linea con lo spirito della disciplina di cui all’art. 97 d.lgs. 50 del 2016 – lo scopo proprio della verifica di anomalia, che è quello di valutare se l’offerta sia “nel complesso, inaffidabil[e]” (art. 9.5.5 disciplinare, cit.).
È cioè tale dato sostanziale (i.e., l’inaffidabilità dell’offerta, in primis per sua insostenibilità economica) che l’amministrazione è chiamata ad apprezzare, e che vale a legittimare l’esclusione del concorrente.
Ciò significa che l’amministrazione non svolge al riguardo una verifica tesa a sanzionare le eventuali incompletezze documentali, bensì è chiamata in termini sostanziali a vagliare l’attendibilità, serietà e sostenibilità economica dell’offerta, e in tal senso motivare l’eventuale determinazione d’esclusione.
In coerenza con tale ratio va letta dunque la scansione procedimentale descritta dalla lex specialis, che prevede una preventiva richiesta di giustificativi e una successiva eventuale richiesta di “ulteriori chiarimenti” “anche mediante audizione” ove detti giustificativi siano ritenuti “non sufficienti ad escludere l’anomalia”.
In termini generali, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito in proposito che l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una “struttura monofasica del procedimento (e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente art. 87 d.lgs. n. 163/2006)”, e “pur consentendo alla stazione appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle ‘spiegazioni’, non introduce alcun obbligo in tal senso” (Cons. Stato, III, 11 maggio 2021, n. 3709 e 3710).
Il principio va rettamente inteso e declinato, alla luce della giurisprudenza maturata nella materia e della disciplina di matrice europea, oltreché delle specifiche previsioni della lex specialis qui in rilievo.
Come posto in evidenza dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’esclusione per anomalia dell’offerta in due casi, e cioè “se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4” a fronte delle spiegazioni fornite dal concorrente, ovvero se è accertato che l’offerta è anormalmente bassa in relazione ai parametri indicati sub lett. a)-d) della stessa disposizione (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690). Diversa da queste è l’ipotesi in cui “la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia, per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l’inadeguatezza complessiva dell’offerta sulla scorta degli indicatori di cui al comma 5 dell’art. 97”: rispetto a tale ipotesi “deve concludersi che la possibilità di avanzare altre richieste istruttorie non costituisce altro che una delle modalità di perseguimento dello stesso interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente che imprime il relativo procedimento” (Cons. Stato, n. 690 del 2019, cit.; cfr. anche Id., III, 11 ottobre 2021, n. 6818). In tale contesto, è stata così affermata la “necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale […] laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia ‘per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l’inadeguatezza complessiva dell’offerta’ (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 690 del 28 gennaio 2019)” (Cons. Stato, IV, 7 agosto 2020, n. 4973).
Se ne ricava che l’apprezzamento di merito – pur discrezionale – ai sensi dell’art. 9.5.5 del disciplinare, oltreché dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (richiamato peraltro dal primo), avrebbe consentito di escludere l’offerta in conseguenza della effettiva verifica di anomalia, dall’esito sfavorevole all’impresa; per converso, se l’amministrazione non fosse stata in grado di pervenire (secondo giudizio sostanziale) ad una delle ragioni di esclusione previste, l’integrazione documentale, o comunque l’istruttoria (con interlocuzione con l’operatore economico, e salve le conseguenze a carico di questo in caso di persistente inerzia) si sarebbe resa necessaria.
Il che si pone del resto in linea con la previsione dell’art. 69, par. 3, Direttiva 2014/24/Ue, a tenore della quale, nell’ambito della valutazione dell’anomalia, «L’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Essa può respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al paragrafo 2», inerenti ai profili sostanziali di cui tener conto ai fini del vaglio di anomalia. Per questo, da un lato l’apprezzamento (e la conseguente motivazione) sostanziale consente l’espulsione per anomalia; dall’altro le informazioni fornite sono valutate «consultando l’offerente».
Emerge con chiarezza dunque come il procedimento di verifica di anomalia non richieda di (o sia volto a) sanzionare di suo carenze formali circa la produzione documentale da parte dell’impresa, ma abbia piuttosto lo scopo di vagliare preventivamente l’affidabilità (sostanziale) dell’offerta.
In tale prospettiva, laddove la lex specialis afferma che ove il Rup ritenga i giustificativi “non sufficienti ad escludere l’anomalia” “può chiedere […] ulteriori chiarimenti” non prevede una facoltà libera e incondizionata in capo allo stesso Rup, bensì gli attribuisce uno specifico potere, da esercitare come sempre in termini funzionalizzati da parte dell’amministrazione, in specie rispetto alla verifica di anomalia col significato che alla stessa è proprio: per questo, la previsione vuol semplicemente chiarire che tale possibilità interlocutoria (e istruttoria) non è preclusa – e anzi ben spetta – alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, n. 690 del 2019, cit., che fornisce espressa risposta negativa al quesito “se […] il procedimento di verifica dell’anomalia debba necessariamente risolversi nell’unica fase menzionata nella disposizione”), ma rimane fermo il fatto che “laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia” (Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit.) l’esperimento di ulteriori fasi di contraddittorio, come prevista nella specie proprio dall’art. 9.5.5, è necessitato, non potendo l’amministrazione limitarsi a rilevare la (e motivare sulla base della) semplice insufficienza della documentazione (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit., che fa riferimento appunto alla “necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale” nei suddetti casi; cfr. peraltro Cons. Stato, VI, 4 aprile 2022, n. 2442, richiamata anche dall’appellante, che si sofferma specificamente su un distinto profilo, chiarendo come l’amministrazione non possa comunque, in siffatte ipotesi, sopperire direttamente all’assenza parziale di spiegazioni attraverso la conduzione di autonome ricerche di mercato sulla congruità dell’offerta, atteso che le carenze vanno risolte attraverso interlocuzione con l’impresa).
Per converso tale richiesta non occorre quando, di fronte a giustificativi (comunque) “non sufficienti ad escludere l’anomalia”, la stazione appaltante sia in grado di pervenire essa stessa di per sé a una conclusione in termini d’incongruità dell’offerta e conseguente esclusione a mente dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit.).
L’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che “la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”
La giurisprudenza prevalente ha ritenuto che l’incameramento delle somme a titolo di garanzia provvisoria rappresenta una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione; è dunque insensibile ad eventuali valutazioni finalizzate ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2264; V, 24 giugno 2019, n. 4328). Ciò in quanto la funzione di tale garanzia è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che, per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque riferibile alla concorrente risultata aggiudicataria, non si addivenga alla stipula del contratto. L’escussione della garanzia costituisce dunque una garanzia oggettiva per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione alla partecipazione ad una gara di appalto (Cons. Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896).
Tale indirizzo interpretativo è stato, da ultimo, confermato da Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7, che ha ritenuto evincibile un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità. Non può dunque condividersi, quanto meno sul piano (rilevante in questa sede) del nesso eziologico, l’assunto dell’appellante secondo cui la ritenuta anomalia dell’offerta non sarebbe riconducibile all’affidatario e non legittimerebbe pertanto l’escussione della garanzia (anche a prescindere dall’ipotesi interpretativa subordinata, contenuta nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, di ritenere che il provvedimento di autotutela consegua ad un’inammissibile modifica postuma dell’offerta, destinando a copertura dei costi del servizio di supporto specialistico parte delle risorse complessivamente previste per i servizi di presidio). Il modello di responsabilità oggettiva che assume rilievo in materia di escussione della garanzia provvisoria esclude la rilevanza dell’affidabilità soggettiva del concorrente, anche ad ammettere (secondo la prospettazione dell’appellante) che la stessa non rilevi in caso di anomalia dell’offerta.
Né a diversa soluzione induce, alla stregua dell’approfondimento proprio della trattazione in sede di merito, l’art. 10 del disciplinare di gara, che, nel secondo capoverso, richiama il contenuto dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, mentre nel terzo capoverso afferma che «sono fatti riconducibili all’affidatario, tra l’altro, la mancata prova del possesso dei requisiti generali e speciali; la mancata produzione della documentazione richiesta e necessaria per la stipula del contratto».
Tale ultima disposizione non ha portata esaustiva dei casi che legittimano l’escussione della garanzia provvisoria nella procedura di gara oggetto di controversia, come appare chiaro, anche sul piano dell’interpretazione letterale, dall’utilizzazione della locuzione avverbiale “tra l’altro”, indicativa di una portata meramente esemplificativa delle circostanze ivi indicate come “fatti riconducibili all’affidatario”.
Ai sensi dell’art. 97, comma 5, D. Lgs. n. 50/16, “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3; b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.
Come precisato da questo Consiglio, “l’art. 97, comma 5, prevede l’esclusione dell’offerta “solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa” per i motivi di seguito elencati. La disposizione lascia quindi aperta l’opzione – ulteriore rispetto a quelle, previste, della insufficienza delle giustificazioni fornite e dell’accertamento dell’anomalia dell’offerta, conducenti per legge all’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia – che la commissione di gara, ritenendo non integrate le due predette fattispecie, possa ritenere necessitata la produzione di altri elementi e provvedere di conseguenza” (Consiglio di Stato, sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6818). Ne deriva che, a fronte di giustificazioni incomplete, fornite dall’operatore economico proponente un’offerta sospetta di anomalia, la stazione appaltante potrebbe chiedere chiarimenti all’impresa, attivando un’ulteriore fase di contraddittorio e provvedendo, all’esito, alla valutazione dell’attendibilità dell’offerta alla stregua degli elementi integrativi eventualmente acquisiti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 911, secondo cui “ben può accadere in concreto che, ricevuti i primi giustificativi, l’amministrazione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia e decida per questo di avanzare ulteriori richieste all’operatore economico ovvero di fissare un incontro per ricevere spiegazioni e chiarimenti”), ma non potrebbe sopperire, di propria iniziativa, all’assenza parziale di spiegazioni con un’autonoma ricerca di mercato volta a dimostrare la congruità di un costo, riferito ad alcuni dei prodotti offerti dall’operatore economico, non giustificato dall’impresa.
11. – Come risulta dall’esposizione contenuta nei paragrafi precedenti, l’unica questione su cui si incentra la controversa è costituita dall’interpretazione dell’art. 97, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, dovendosi stabilire se le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, rientranti nel 10% delle offerte ammesse, accantonate ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali, debbano ritenersi (anche) definitivamente escluse dalla procedura di gara.
11.1. – Sul punto va precisato, anzitutto, che la disposizione, nella versione attuale, è stata introdotta dall’art. 1, comma 1, lett. t), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (che in sede di conversione, dopo la legge 14 giugno 2019, n. 55, è diventato l’art. 1, comma 20, lett. u), del decreto-legge cit.). Nel testo vigente della disposizione, applicabile alla fattispecie, si fa riferimento solo alle «offerte ammesse», così eliminando la contrapposizione con la platea dei «concorrenti ammessi» contenuta nel testo precedente dell’art. 97, comma 2, lett. b) (oggetto della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 13 del 2018). Si può considerare quindi superata la questione della individuazione delle due categorie di offerenti.
11.2. – Mantenendosi sempre sul piano letterale, occorre ancora porre in rilievo che l’art. 97, comma 2-bis, lettera a), con riferimento alle offerte che non rientrano nel meccanismo di calcolo della media aritmetica dei ribassi, utilizza l’espressione «offerte da accantonare», che appare, per le ragioni che si diranno, sicuramente più appropriata e maggiormente idonea a definire le limitate conseguenze giuridiche della decisione di paralizzare gli effetti dei ribassi contenuti in dette offerte sulla determinazione della soglia di anomalia.
11.3. – La disposizione, inoltre, come si è visto, assoggetta al medesimo trattamento giuridico sia le offerte di maggior ribasso che quelle di minor ribasso, neutralizzando i loro effetti ai fini del calcolo della media aritmetica di cui alla lettera a) del comma 2-bis. Ne deriva che, se fosse corretto l’assunto dell’appellante, dovrebbero essere definitivamente escluse dalla procedura di gara anche le offerte con il minor ribasso. Conseguenza che appare non solo in contrasto con il principio europeo che osta a norme che prevedono esclusioni automatiche, e che comunque finirebbe con l’introdurrebbe un’ipotesi di esclusione automatica non prevista dalla legge, ma implicherebbe anche l’evidente contraddizione con la funzione del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (che, appunto, ha lo scopo di individuare ed escludere le offerte anormalmente basse e non quelle con i minori ribassi, ossia «anormalmente alte»). […]
12. – In conclusione, come emerge dalle osservazioni sopra esposte, le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta» (come imposto dall’art. 97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto che, così come è precluso alla stazione appaltante d’imporre l’applicazione di un determinato CCNL agli operatori economici, stante la discrezionalità a questi spettante – salvo il limite della incompatibilità con il tipo di attività – (cfr. Cons. Stato, V, 3 novembre 2020, n. 6786 e richiami ivi; 13 luglio 2020, n. 4515), allo stesso modo “la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, dev’essere fatta valere – in linea di principio – nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro [salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, in cui si discute dell’attribuzione di un determinato livello professionale nell’ambito dello stesso CCNL)]” (Cons. Stato, V, 11 marzo 2021, n. 2086). Nella specie, risulta che l’amministrazione abbia svolto apposita verifica sul costo del lavoro eseguendo i passaggi consistenti nella determinazione delle equivalenze fra i vari CCNL previsti, determinazione del costo medio, raffronto con le pertinenti tabelle ai fini della verifica del rispetto dei minimi salariali, e raffronto con le peggiori tariffe poste a base d’asta offerte nella “Fase 1” dell’Accordo Quadro, e su ciò non sono affermati specifici errori o lacune.
Secondo l’appellante l’obbligo della verifica di non anomalia deriverebbe dall’espresso richiamo all’art. 97 D.L.vo 50/2016 contenuto nel verbale del RUP 3/11/2020 e costituente, in tesi, un “autovincolo”. Errata allora sarebbe la sentenza laddove ritiene che l’art. 97, D. L.vo 50/2016 non fosse applicabile se non nei margini di “verifica di credibilità e serietà dell’offerta”.
Il motivo non ha pregio. La verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l’acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei contratti attivi siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l’amministrazione ricava un entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni. Il richiamo dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016 dev’essere dunque inteso, compatibilmente con la natura del contratto stipulando, come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto. Ed è quanto l’amministrazione ha fatto, dando rilievo anche agli extra ricavi prospettati dall’offerente in forza del know how posseduto nell’ambito dei servizi grafici.
Sotto tale profilo, deve a questo punto essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre è del 5 luglio 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).
Tale disposizione stabilisce che “3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”. Secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021). Va, infatti, considerato che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del Decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al dichiarato fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (cfr. incipit dell’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020).
Nel caso in esame, peraltro, il Comune aveva espressamente richiamato tale disposizione; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, undici offerte).
Deve, pertanto, ritenersi che, in base al principio della eterointegrazione della lex specialis, il disciplinare sia integrato dal transitorio regime giuridico previsto dalla norma nazionale e che debba applicarsi l’esclusione automatica delle due offerte (una, quella della controinteressata) risultate superiori alla soglia di anomalia, ai sensi di quanto disposto dal richiamato art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020; il che rende inconferente il richiamo, contenuto nella memoria del Comune, all’orientamento giurisprudenziale sul carattere vincolante della legge di gara, la quale peraltro sul punto è stata espressamente impugnata dalla ricorrente.
Sentenze appalti pubblici e giurisprudenza TAR, Consiglio di Stato e Corte Giustizia UE. Informazione professionale e divulgazione scientifica in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Novità legislative. Linee Guida, Bandi tipo e comunicati ANAC. Supporto specialistico gare e consulenza appalti, piattaforma gare telematiche, project financing, rating di legalità. Quesiti a "risposta rapida". Formazione e training on the job, seminari, corsi, webinar in house.
Utilizziamo i cookies per migliorare la tua navigazione. Continuando, accetti tale utilizzo. Maggiori dettagli.AccettaPolicy
Privacy & Cookies Policy
Privacy Overview
This website uses cookies to improve your experience while you navigate through the website. Out of these cookies, the cookies that are categorized as necessary are stored on your browser as they are as essential for the working of basic functionalities of the website. We also use third-party cookies that help us analyze and understand how you use this website. These cookies will be stored in your browser only with your consent. You also have the option to opt-out of these cookies. But opting out of some of these cookies may have an effect on your browsing experience.
Necessary cookies are absolutely essential for the website to function properly. This category only includes cookies that ensures basic functionalities and security features of the website. These cookies do not store any personal information.
