Alla luce del più recente e diffuso orientamento giurisprudenziale non si può equiparare l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza alla quantificazione degli stessi nell’importo pari a zero.
Invero, la situazione del concorrente che si esime dall’emarginare nella propria offerta economica la cifra dei costi della sicurezza, è diversa da quella del concorrente che, in base alla sua politica imprenditoriale e alla personale organizzazione dei fattori produttivi, dichiara, per le ragioni più varie, di non dover sostenere alcun costo diretto in termini di sicurezza in relazione ad un determinato appalto.
L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica. Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.
In definitiva, va affermato che la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell’offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all’ausilio del soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017 n. 223; TAR Puglia Bari, Sez. II, 6 ottobre 2020 n. 1245; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, 29 luglio 2020 n. 1665; TAR Campania Salerno, Sez. I, 22 maggio 2017 n. 948; TAR Liguria, Sez. I, 2 marzo 2017 n. 163; la giurisprudenza citata appare maggiormente in linea, a differenza dei più risalenti orientamenti con l’attuale quadro normativo, improntato alla dequotazione dei vizi meramente formali delle offerte di gara: così da ultimo, TAR Napoli, 26.04.2021 n. 2686). –
L’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di un’offerta ritenuta anomala non comporta l’obbligo per la stazione appaltante, prima di procedere all’aggiudicazione, di operare una nuova valutazione di anomalia, ove la pronuncia caducatoria non comporti – come nel caso di specie – margini per la riedizione del potere, fondandosi sull’accertamento della sostenibilità economica di tale offerta.
Il giudicato che, accogliendo il ricorso contro il provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta, accerti la congruità dell’offerta medesima in punto di sostenibilità economica della stessa, preclude la proposizione, all’esito di un nuovo provvedimento di aggiudicazione non preceduto da nuova valutazione di congruità, di motivi di ricorso che censurano l’aggiudicazione per ritenuta anomalia della relativa offerta (anche in ragione del carattere globale ed omnicomprensivo di tale giudizio).
Secondo giurisprudenza consolidata, “la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne […] per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo” (da ultimo Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690 ; ex multis 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007, n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945).
Va preliminarmente ricordato che, per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6023), il giudizio della stazione appaltante sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; pertanto, se il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, non può per contro procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione, di talché tale sindacato rimane limitato ai casi di “macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto” (in termini, anche Cons. Stato, V, 24 agosto 2018, n. 5047); lo stesso dicasi per l’esame delle giustificazioni, anch’esso espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’amministrazione (Cons. Stato, V, 8 luglio 2014, n. 3459; V, 6 giugno 2012, n. 3340; V, 29 febbraio 2012, n. 1183). Ciò premesso, ritiene il Collegio, alla luce delle risultanze di causa e degli oggettivi riscontri forniti dall’amministrazione appellata, che le incongruenze segnalate dall’appellante in realtà non evidenzino delle macroscopiche incongruenze tali da infirmare il giudizio di anomalia, trattandosi piuttosto di contro – valutazioni da sovrapporre a quelle già espresse dalla stazione appaltante in merito al contenuto dei giustificativi presentati.
(…)
Con il secondo motivo di appello viene invece riproposta la censura già formulata nel primo motivo di ricorso introduttivo, secondo cui erroneamente la stazione appaltante non avrebbe assunto, nei confronti dell’Ati -Omissis-, alcun provvedimento formale di esclusione dalla gara, in violazione di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016; né potrebbe sostenersi, come fa il primo giudice, che il provvedimento di esclusione sarebbe compreso nel giudizio di anomalia espresso nella nota interna del Rup. Neppure questo motivo è fondato: ritiene infatti il Collegio che il provvedimento di esclusione debba intendersi implicitamente ricompreso nell’esito sfavorevole all’impresa del giudizio di anomalia, dal momento che quest’ultimo impedisce ogni valorizzazione dell’offerta, ai fini della successiva aggiudicazione.
Con riguardo, dunque, alle censure attinenti al procedimento seguito dal RUP ed all’apporto del consulente, secondo l’orientamento ribadito dalla Sezione (sentenza 5 giugno 2020, n. 3602) e dal quale non vi è motivo di discostarsi, spetta al RUP, nel caso che occupa, la valutazione dell’anomalia. La Sezione ha avuto modo specificamente di affermare che: “Tanto meno vizia l’affidamento la circostanza, questa volta in diritto, che il Rup abbia chiesto l’ausilio di un tecnico. Giova premettere che il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 (C.d.S., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646). Deve infatti confermarsi il principio (C.d.S., ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, 24 luglio 2017, n. 3646) secondo cui anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al Rup ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.
In questo senso sono le Linee guida Anac n. 3, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, che prevedono che – nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (come nella gara di cui è causa) – la verifica “è svolta dal Rup con l’eventuale supporto della commissione giudicatrice nominata ex art. 77 del Codice” (punto 5.3), ma proprio la ratio di questa previsione appare anzi confermare la tesi che per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, può rendersi necessario un supporto anche da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche, oltre che da parte quindi di una Commissione o un tecnico ad hoc. Non rileva, infatti, la circostanza che le Linee guida facciano riferimento solo alla possibilità di avvalersi del supporto della Commissione di gara. Ove, infatti, il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l’ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni. Diversamente opinando si ammetterebbe la possibilità di una accettazione pedissequa dell’offerta di un concorrente affidandosi alle giustificazioni rese senza possibilità di verificarne concretamente l’attendibilità. Non può quindi sostenersi che il fatto che il Rup non abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia (C.d.S., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805) e che ne abbia delegato la verifica in relazione ad una voce costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura. L’affidamento dell’incarico di verifica dell’anomalia non spoglia, infatti, il Rup della relativa competenza atteso che questi deve fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato, ove le condivida”.
13.1. Su un piano generale va osservato che l’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 affida la gestione del subprocedimento di anomalia alla “stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. Inoltre, l’art. 31 d.lgs. n. 50 del 2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che «quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti». Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. La giurisprudenza ha ripetutamente affermato il principio per cui nelle gare di appalto spetta al RUP, quale dominus della gara, la competenza nel sub-procedimento di verifica di anomalia: “è, in effetti, fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull’offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371). In tal senso vanno lette anche le Linee guida ANAC n. 3 (‘Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni’) che prescrivono che: a) nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di anomalia (potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9); b) nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia “è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice”. Come è stato precisato in giurisprudenza, tale disposizione conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta; contemporaneamente “il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, se pure, non vincolante, della commissione” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371).
13.2. Coerentemente con tale impianto, anche le disposizioni della lex specialis, ferma la competenza del RUP in ordine al sub-procedimento di verifica di anomalia, richiamano un ruolo di supporto della commissione; in particolare, l’art. 24 prevede che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse …. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente”).
13.3. Ne consegue che, nella gara per cui è causa, la verifica di anomalia rientrava, secondo le regole generali, nelle competenze del RUP e che la mancata attivazione del ruolo integrativo e di supporto affidato alla commissione non concreta un vizio di incompetenza ma – al più – una lacuna di carattere procedimentale per la quale soccorre il principio dell’irrilevanza delle illegittimità non invalidanti di cui all’articolo 21-octies della l. 241 del 1990, anche in considerazione del fatto che la ricorrente non ha in alcun modo dimostrato che, in caso di pieno coinvolgimento della commissione nell’ambito del rinnovato giudizio di anomalia, il procedimento sarebbe pervenuto a conclusioni sostanzialmente diverse.
I motivi, tutti incentrati sull’esatta enucleazione dell’ambito del principio di invarianza della soglia di anomalia, sono fondati.
L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
[…]
La giurisprudenza più recente è addivenuta ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nell’ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).
Nella fattispecie controversa deve escludersi che la contestazione di un’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale, finalizzata ad ottenere ciò che l’appellata definisce “effetto biliardo”.
La riprova di quanto ora osservato è individuabile nell’effetto paradossale che altrimenti, e cioè non ammettendo il ricalcolo della soglia di anomalia, si sarebbe determinato, vanificando l’effetto della riammissione in gara di sette concorrenti esclusi per illegittimità della lex specialis, sì da imporre all’amministrazione, interessata a ricostituire la conformità della situazione di fatto con quella di diritto, nel perseguimento dell’interesse pubblico, l’annullamento dell’intera procedura di gara. Detto in altri termini, la tesi più rigorosa dell’immodificabilità della soglia di anomalia, fatta propria dalla sentenza appellata, condurrebbe all’aporia di alterare il corretto funzionamento del meccanismo competitivo proprio del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.
– che ai sensi dell’art. 1, co. 3, d.l. cit., recante introduzione di una disciplina temporanea (efficace dal 17.7.2020, data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, fino al 31.12.2021) e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per le finalità indicate in apertura del comma 1 (“incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”), “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (enf. agg.);
– che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, nelle procedure prese in considerazione da quest’ultima previsione il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. cit. (come rilevato dalla parte controinteressata, ipotizzare l’introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale: la norma sarebbe, infatti, posta a tutela del duplice interesse a garantire l’affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata “in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara”; in questa ottica, non giova alla ricorrente invocare la circolare Mit del 18.11.2020, n. 45113, nella parte in cui afferma che per gli appalti sotto soglia “è stata ampliata la possibilità di esclusione automatica”, trattandosi di una precisazione che, se intesa nel senso voluto dalla ricorrente medesima, sarebbe da disapplicare);
– che, pertanto, può convenirsi col rilievo della controinteressata circa l’eterointegrazione della lex specialis a opera del ridetto art. 1, co. 3, d.l. n. 76/2020 (per sua parte, l’amministrazione ha ricondotto a “mero errore di applicazione del sistema telematico” la mancata indicazione della clausola in questione nella lettera di invito, v. nota 28.1.2021, dep. 1.2.2021, dichiarando al contempo di avere adottato la medesima impostazione oggi in esame a “tutte le procedure espletate […] da novembre e dicembre 2020”; v. nota 21.1.2021, all. 2 amm.);
– che questo indirizzo trova supporto in una condivisibile recente pronuncia, alla stregua della quale, in caso di procedura negoziata “in deroga” (ex art. 1 d.l. n. 76/2020), il tenore dell’art. 1, co. 3, d.l. cit. non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” (così T.a.r. Piemonte 17 novembre 2020, n. 736; con riferimento, poi, alla sentenza T.a.r. Puglia, Lecce, 22 gennaio 2021, n. 113, richiamata dalla ricorrente, che afferma l’inoperatività dell’esclusione automatica se non prevista negli atti di indizione della gara, sulla base dei principi espressi da Corte giust. UE 2 giugno 2016, C-27/15, e 10 novembre 2016, C-162, si può osservare che, al netto dei dubbi circa la possibilità di riferire tali principi non solo a previsioni di natura escludente, e dunque aventi rilievo sulla platea dei partecipanti, ma a un meccanismo, peraltro automatico, di esclusione di offerte anomale, ossia presuntivamente inadeguate a garantire la corretta esecuzione dell’appalto, sta di fatto che nel caso in esame la lex specialis comunque ne prevedeva l’operatività, come si è visto; cfr. art. 24 lett. inv.);
4.3.2 .E’ dunque nel giusto il giudice di prime cure laddove sottolinea che il RUP “ha potuto esprimere il suo giudizio di congruità (…) sulla base di tutta la documentazione a disposizione della stazione appaltante”, avendo siffatta affermazione il senso di riportare la valutazione di anomalia nel suo corretto alveo, id est di una valutazione che sulla base di quanto indicato dall’offerente si articola in richieste di giustificazione aventi ad oggetto voci specifiche che più incidono sull’ammontare dell’offerta e che si presentino, ad un primo esame, non del tutto in linea con i costi medi. Ciò sulla base della chiara previsione di cui al comma 6 dell’art. 97 del codice dei contratti pubblici, a mente del quale la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che “in base ad elementi specifici” appaia anormalmente bassa.
4.3.3. In questa direzione la Sezione ha anche di recente affermato che: “la stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest’ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali – da sole – potrebbero incidere in modo determinante sull’attendibilità dell’offerta complessiva, evitando di chiedere i giustificativi in relazione ad elementi marginali dell’offerta non in grado di incidere sulla complessiva congruità di essa” (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430).
Nel caso di specie il dubbio era proprio sull’elemento specifico del costo del lavoro e su questo l’amministrazione ha correttamente, oltre che ragionevolmente (avuto riguardo all’incidenza percentuale dello stesso), svolto la sua indagine.
[…]
“se in sede giurisdizionale il concorrente classificatosi al secondo posto deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificatamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale e, di conseguenza, il giudice è tenuto a pronunciare anche su tali aspetti in base al principio dell’art. 112 c.p.c. In pratica, l’introduzione di ulteriori elementi di giustificazione dell’offerta, rispetto a quelli oggetto della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante – della quale l’appellante lamenta l’inammissibilità – discende proprio dalla tecnica difensiva utilizzata dalla ricorrente nel presente giudizio: ne consegue l’infondatezza della proposta doglianza” (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430).
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’art. 97d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. nuovo codice) non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. vecchio codice): il comma 5 dell’art. 97 descrive ormai un procedimento semplificato, “monofasico” in luogo del procedimento “trifasico” (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 87 citato; nondimeno è stato precisato che ben può accadere in concreto che, ricevuti i primi giustificativi, l’amministrazione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia e decida per questo di avanzare ulteriori richieste all’operatore economico ovvero di fissare un incontro per ricevere spiegazioni e chiarimenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690, in cui efficacemente si afferma: “Ma è altresì vero che nel normare il procedimento unitario di cui trattasi l’art. 97 non prende in esame il caso in cui la commissione di gara, nel procedimento in esame (obbligatorio o discrezionale che sia) avanzi ulteriori richieste, evenienza che l’art. 97 non regola e, quindi, non esclude.”, nonché, più oltre “deve concludersi che la possibilità di avanzare altre richieste istruttorie non costituisce altro che una delle modalità di perseguimento dello stesso interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente che imprime il relativo procedimento”.) Quale che siano le concrete modalità di svolgimento del sub – procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – ed anche se, ricevuti i primi giustificativi, l’amministrazione richieda chiarimenti in relazione soltanto a taluni profili specifici di essa – la valutazione conclusiva dell’offerta è sempre compiuta alla luce di tutti gli elementi di cui si compone. A voler seguire la tesi opposta, il sub – procedimento articolato in più fasi si caratterizzerebbe per una progressiva riduzione del perimetro di valutazione dell’amministrazione, per cui, a mano a mano che sono approfonditi taluni elementi dell’offerta, altri ne restano definitivamente fuori, situazione, evidentemente, intollerabile e non rispondente a quel giudizio globale con il quale per giurisprudenza pacifica va conclusa la verifica di anomalia dell’offerta.
D’altronde, è evidente che la richiesta di ulteriori chiarimenti è diretta ad acquisire un quadro quanto più chiaro possibile dell’effettiva attendibilità dell’offerta, senza che da essa l’operatore possa legittimamente trarre convincimento in ordine al fatto che gli elementi non approfonditi siano, per ciò solo, già stimati corretti (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 01.02.2021 n. 911).
2. Con l’unico motivo di gravame, variamente articolato, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 1 d.l. n. 76/2020, convertito con l. n. 120/2020, che prevede una causa di esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale. La censura è infondata. È ben vero che il recente d.l. n.76/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 120/2020, ha 2.2. previsto che: “Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del D. lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”. 2.3. Senonché, è pacifico che tale automatismo non era previsto dalla lettera d’invito. Ciò pone all’interprete la questione del se possa esigersi dall’impresa partecipante alla gara un grado di conoscenza della normativa di riferimento, anche quando la stessa non sia stata previamente richiamata nel bando di gara. E sul punto, rileva il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo), sia pure su altra questione, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”. In motivazione la sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, prosegue la Corte di giustizia, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. 2.4. Il punto è altresì ripreso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/16, che sebbene in relazione alla diversa questione della necessità o meno di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali interni – ma con principi generali senz’altro invocabili anche in questa sede – ha aderito al citato orientamento del giudice sovranazionale, rimarcando che per quest’ultimo i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C-226/04 e C-228/04). Ciò anche sulla base dell’ulteriore considerazione che subordinare la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione ad una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale (o dalla prassi di un’autorità) sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali. 2.5. Infine, sulla questione si è nuovamente pronunciata la Corte di Giustizia UE, sentenza 10.11.2016 (causa C-162), ribadendo il citato principio espresso nel suo precedente 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo (v. supra). 3. Tanto chiarito, e venendo ora al caso in esame, reputa il Collegio che, in presenza di una lex specialis che nulla disponeva quanto all’automatismo espulsivo, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario.
In linea generale, va infatti ribadita l’ammissibilità della modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e 11 dicembre 2020, n.7943). Al riguardo, tale ammissibilità incontra un duplice limite: il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci di costo in fase di giustificazioni deve avere un fondamento economico serio allorchè incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ma snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta. In definitiva, relativamente alla fase di verifica dell’anomalia, va ribadito che sono modificabili le giustificazioni dei contenuti dell’offerta, essendo consentite in particolare anche compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate, purché tuttavia l’offerta non sia sostanzialmente modificata o stravolta nei suoi elementi essenziali, fra i quali rientra anche la voce relativa al costo del lavoro per il personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto (cfr. in termini Consiglio di Stato , sez. V , 30 giugno 2020 , n. 4140).
In sede di gara pubblica le offerte con identico ribasso poste all’interno delle ali devono, ai fini dell’accantonamento prodromico al calcolo della media, essere considerare secondo la regola del blocco unitario di cui all’art. 97, d.lgs. n. 50 del 2016.
Il tema se nell’effettuare l’accantonamento delle ali – propedeutico al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia – l’Amministrazione sia tenuta a considerare come unica offerta solo le offerte con uguale ribasso a cavallo delle ali ovvero anche le offerte con uguale ribasso all’interno delle ali si è posta, a livello nazionale, nella vigenza dell’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 121, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010. Detta questione è stata risolta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 5 del 19 settembre 2017), che ha aderito al prevalente orientamento secondo cui le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali che all’interno delle ali (cd. blocco unitario). Dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, benché l’iniziale formulazione letterale dell’art. 97 non fosse identica al previgente combinato disposto di cui all’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 121, d.P.R. n. 207 del 2010, la giurisprudenza si è attestata nel ritenere che il principio del cd. blocco unitario continuasse a trovare applicazione anche nel vigore del codice del 2016, avendo la nuova norma contenuto e ratio del tutto analoghi a quella precedente, sì da non giustificare, in assenza di norma di inequivoco tenore diverso, il ricorso al diverso criterio c.d. assoluto (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2018, n. 4821). Successivamente, in seguito alle modifiche intervenute a opera dell’art. 1, comma 20, lett. u), n. 3), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 (vigenti ratione temporis in base al successivo comma 21), è superata la constatazione dell’Adunanza plenaria (19 settembre 2017, n. 5) circa la diversità di disciplina fra “vecchio” e “nuovo” codice dei contratti pubblici. In base al vigente art. 97, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 quando, nell’effettuare il calcolo delle offerte da includere nel taglio delle ali, “siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”, con formulazione analoga a quella contenuta nell’art. 121, d.P.R. n. 207 del 2011, sul quale si è pronunciata l’Adunanza plenaria con la sentenza sopra richiamata del 2017. La mancanza di una restrizione esplicita della fattispecie, riferita genericamente alle “una o più offerte di eguale valore”, e la locuzione “da accantonare” – diversamente da “accantonate”, che imporrebbe di considerare un elenco già dato di offerte ordinate per valore percentuale, rispetto al quale alla sola estremità potrebbe trovarsi un’offerta identica – manifestano l’intenzione del legislatore di adottare il cd. blocco unitario per le offerte con identico ribasso sia poste a cavallo delle ali, sia all’interno delle ali. Né depone in senso contrario la circostanza che l’art. 97, comma 2, lett. a, faccia riferimento a ”tutte le offerte ammesse” in quanto l’espressione è riferite alla successiva fase della verifica di anomalia del calcolo della media aritmetica dei ribassi non alla fase dell’accantonamento, oggetto della presente controversia.
Resta salvo il potere dell’amministrazione di valutare l’anomalia dell’offerta anche in relazione al personale non dipendente, sebbene non possa assumersi quale parametro vincolante quello corrispondente ai minimi contrattuali, tenuto conto della facoltà per le parti di pattuire autonomamente il corrispettivo: ciò perché tale libertà di contrattazione deve comunque rispettare i limiti di una ragionevole remunerazione della prestazione professionale, ai fini della cui valutazione è legittimo assumere, sebbene come detto quale parametro non vincolante, la retribuzione contrattuale minima prevista per i lavoratori subordinati affidatari di analoghe mansioni (Cons. Stato, III, 25 marzo 2019, 1979). […] Non rileva neanche l’argomentazione – spesa da Soplant in più parti dell’appello e qui unitariamente trattata – che l’offerta dell’appellante indichi, incontestatamente, un utile: non si tratta infatti qui di stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, in applicazione del noto principio giurisprudenziale secondo cui anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (tra tante, Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 269; 13 febbraio 2017, n. 607; 25 gennaio 2016, n. 242; III, 22 gennaio 2016, n. 211; 10 novembre 2015, n. 5128), ma piuttosto di rilevare che l’esiguità del costo offerto da Soplant per la predetta tipologia di consulenti è del tutto carente di giustificazioni.
Anche a prescindere dall’affermazione per cui l’offerta non anomala, e dunque complessivamente sostenibile, possa essere artificiosa e fittizia, corretta in astratto, ma in concreto non funzionale rispetto alla (riconosciuta) attendibilità della stessa, occorre considerare come nella fattispecie controversa la proposta “simbolica” di -Omissis- (…) risulta giustificata in ragione del fatto che in entrambi i casi è richiesta la fornitura di un’infrastruttura informatica dalla società già posseduta, senza pertanto necessità di indicare costi incrementali, per la disponibilità di un server già operativo, utilizzato per erogare tanti altri servizi in corso, e dunque ripartito tra gli stessi. Diversamente opinando, in difformità dalla lex specialis che non indica una soglia minima, si dovrebbe assumere che -Omissis- era tenuta ad indicare un canone, addebitando un costo non sostenuto alla stazione appaltante. Anche sul piano formale, la disposta esclusione appare effettuata al di fuori di un contenitore procedimentale (quello della verifica di anomalia) che garantisce il contraddittorio sul piano tecnico, i cui esiti non sono divenuti oggetto di cognizione da parte del giudice amministrativo. E peraltro, con riguardo al valore di un millesimo dell’offerta per i due canoni, giustificata da -Omissis- in ragione delle economie di scala, occorre ricordare che sono componenti di una più articolata offerta, che, nel suo complesso, non è pari a zero, fermo restando che la giurisprudenza europea ha recentemente chiarito che anche un’offerta pari ad euro zero non ne consente il rigetto automatico, ma impone la sottoposizione al subprocedimento di verifica dell’anomalia, con richiesta all’offerente di spiegazioni in ordine al prezzo ed ai costi proposti (CGUE, IV, 10 settembre 2020, in causa C-367/19).
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