Consiglio di Stato, sez. V, 02.09.2019 n. 6013

1) Come è noto, il c.d. principio di invarianza (a tenore del quale, nella formulazione risultante prima della, non rilevante, integrazione operata con il d.l. n. 32/2019, conv. con modifiche dalla l. n. 55/2019, “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”), è stato introdotto con l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e riprodotto nel vigente Codice dei contratti pubblici, all‘art. 95, comma 15, per evitare che le variazioni sulle ammissioni/esclusioni dalle gare, ancorché accertate giurisdizionalmente, sortiscano effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia, da ritenersi ormai cristallizzate, alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, al momento dell’aggiudicazione.

La regola mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841, rendendo irrilevante “la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2018, n. 4664).

Il criterio, che, come tale, traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici, ha dovuto confrontarsi con la regola, introdotta con l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a., dell’onere di immediata impugnazione delle ammissioni (e delle esclusioni). Invero, la giurisprudenza ha precisato che l’autonomia della fase di ammissione e esclusione e la previsione di un apposito rito accelerato impediscono l’immediata “cristallizzazione delle medie”, giacché l’accoglimento dell’impugnazione delle ammissioni “non può non retroagire”, e che, diversamente opinando, “la stabilizzazione della soglia sarebbe ‘sterilizzata’ da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).

2) Ciò posto, quanto alla individuazione del momento temporale idoneo a cristallizzare le offerte, la norma è chiara nell’individuarlo nella definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione (che, naturalmente, riguarda anche la non ammissione, cioè la esclusione), includendovi, peraltro, anche la fase di regolarizzazione, che si riferisce alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio.

Ne discende che, nella logica della norma, la eventuale fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l’offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa “con riserva”), di tal che solo modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza.

Risulta dunque corretto nel caso di specie l’operato della stazione appaltante, che ha ritenuto “non conclusa” la fase di ammissione fino alla definizione del soccorso, con ciò sottraendo la vicenda alla applicazione della regola in questione.

Del resto, si è più in generale ritenuto che la ridetta fase non possa ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e comunque “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere “un operatore economico in qualunque momento della procedura’“(art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (cfr. Cons. Stato sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).