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Sentenze

1) Capacità soggettive, mancanza, esclusione, va disposta anche se non previsto dalla lex specialis – 2) Avvalimento per l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio, inammissibilità – 3) Contratto di avvalimento, specificità, necessità (Artt. 39, 49)

Consiglio di Stato, Sez. V, 06.06.2016 n. 2384

1) Quando il bando di gara richiede, ai fini dell’ammissione alla procedura, il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima prescrizione va intesa in senso strumentale, ovvero funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, che rappresenta il requisito di interesse sostanziale della stazione appaltante.
Solo se dimostrato, da parte del concorrente, l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, l’eventuale imprecisione della descrizione dell’attività risultante dal certificato camerale non è sufficiente a determinarne l’esclusione, a pena di una applicazione meramente formalistica della lex specialis (come tale contrastante con il principio di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006).

2) Non aveva dimostrato, quindi, l’aggiudicataria il possesso di un essenziale requisito di capacità professionale richiesto e prescritto dalla lex specialis, considerato che nelle gare pubbliche indette per l’affidamento di appalti, l’iscrizione del partecipante alla Camera di Commercio e la sua coerenza rispetto al contenuto contrattuale è requisito di ammissione, perché consente di verificare la corrispondenza dell’oggetto dell’iscrizione con quello dell’appalto e, di conseguenza, la specifica capacità tecnica posseduta dai contraenti (Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2015, n. 1874).
Peraltro, poiché il requisito atteneva alle necessarie capacità soggettive per partecipare alla gara, il suo difetto da parte della‘aggiudicataria comportava, ex se, l’esclusione, indipendentemente dalla previsione nella legge di gara, poiché tale carenza integrava l’ipotesi di cui all’art. 46, comma 1- bis del d.lgs. n.163 del 2006 relativa alla mancanza “degli elementi essenziali ” dell’offerta.
Aggiungasi che i requisiti professionali previsti dall’art. 39, del d.lgs. n. 163 del 2006 (tra cui l’iscrizione nel registro della Camera di Commercio) sono cosa diversa da quelli di esperienza tecnica di cui all’art. 42, il quale, alla lett. a) del comma 1, stabilisce che “negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita mediante presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di Amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificatori rilasciati e vistati dalle Amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi o forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”.
Quindi, mentre alla carenza del requisito di esperienza tecnica può pacificamente porsi rimedio con ricorso allo strumento dell’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti, per cui il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, il requisito professionale di cui trattasi non può ritenersi essere validamente oggetto di avvalimento.

3) Il collegio, ribadito al riguardo che il ricorso all’istituto dell’avvalimento non era nel caso di specie consentito, osserva che comunque è da condividere l’assunto dell’appellante che, laddove i contratti di avvalimento in questione si limitavano ad prevedere la messa a disposizione dell’avvalente, con riguardo alla categoria OG1 (Co.Ce.R.) e alla categoria OG11 (T. s.r.l.), l’“Attestazione SOA intesa come messa a disposizione dell’intera azienda ivi compreso il complesso di beni organizzato per l’esercizio dell’impresa” e “Ogni altro utile elemento” come “eventualmente minuteria betoniera, motocarriola, recinzioni e 1 autovettura”, nonché, “ove necessario”, “la direzione tecnica”, non potevano considerarsi idonei a garantire l’affidabilità del concorrente, non essendo state adeguatamente specificate le risorse e i mezzi aziendali messi a disposizione tali da rendere concreto e verificabile dalla s.a. il requisito astratto prestato, soprattutto perché il loro conferimento non era assistito dal carattere della certezza, stanti gli avverbi “eventualmente” e “ove necessario” che ne subordinavano la prestazione.
Invero l’avvalimento deve comportare l’effettivo trasferimento all’impresa ausiliata delle specifiche competenze tecniche acquisite e delle concrete risorse messe a disposizione; trasferimento che, per sua natura, ne implica l’esclusività per tutto il periodo preso in considerazione dalla lex specialis di gara e non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264). Ragionando diversamente, il contributo dell’ausiliario si risolverebbe nel prestare una sorta di garanzia per eventuali insufficienze nello svolgimento delle prestazioni, senza fornire alcun contributo oggettivo, affinché l’opera dell’ausiliato sia migliorata in virtù del concreto apporto dei requisiti di capacità tecnica considerati rilevanti dal bando di gara.

Sentenze

Condanne che incidono sulla moralità professionale – Completa ed effettiva dissociazione dell’Impresa – Licenziamento per giustificato motivo oggettivo – Idoneità – Titolo del licenziamento – Irrilevanza (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2016 n. 1024

Occorre qui stabilire il quantum di rigore applicativo che deve essere assicurato nelle ipotesi di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c) del ‘Codice dei contratti’ il quale, nel disciplinare le conseguenze e gli obblighi che gravano sull’impresa partecipante alle gare nel caso di rilevanti condanne penali riportate da membri della sua compagine, stabilisce che “(…) in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.
Ad avviso del Collegio, pur dovendosi assicurare un’applicazione della disposizione appena richiamata tale da garantire che la nozione di “completa ed effettiva dissociazione” sia intesa in modo rigoroso, tuttavia – in circostanze quali quelle che qui rilevano – la sanzione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso il suo carattere di estrema afflittività per il dipendente, appare certamente idonea a realizzarla.
Né può ritenersi che nelle circostanze che qui rilevano la “completa ed effettiva dissociazione” possa essere esclusa in ragione del titolo del disposto licenziamento (per giustificato motivo oggettivo piuttosto che per giusta causa), ovvero per le formule verbali utilizzate, nel caso di specie idonee a salvaguardare la dignità professionale del lavoratore licenziato, ma pur sempre nell’ambito dell’adozione nei suoi confronti della misura massimamente afflittiva.

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DURC – Regolarità – Requisito “dinamico” – Irregolarità emersa subito dopo la stipulazione del contratto d’appalto – Conseguenze – Valutazione della gravità – Assenza di discrezionalità (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. VI, 07.03.2016 n. 917

La questione giuridica che si pone attiene alla sanabilità delle irregolarità contributive emerse subito dopo la stipula del contratto d’appalto e riscontrate dalla stazione appaltante a seguito della espressa richiesta agli istituti previdenziali delle condizioni di esistenza della regolarità contributiva dell’impresa aggiudicataria.
La tesi della società appellante, già aggiudicataria della gara, la quale non contesta di non essere stata in regola con il pagamento dei contributi previdenziali già alla data di stipula del contratto inter partes è che la stazione appaltante, prima dell’eventuale ritiro in autotutela dell’aggiudicazione, avrebbe dovuto richiedere alla società interessata la regolarizzazione della propria posizione contributiva, e tanto ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013, recante semplificazioni in materia di DURC.
6.- Il Collegio è del parere che la tesi non meriti condivisione.
La disposizione normativa appena citata dispone che ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità.
Tuttavia, come è agevole desumere già dalla portata letterale della disposizione, la norma trova applicazione, come correttamente ritenuto del giudice di primo grado, nei casi di richiesta del DURC da parte dell’impresa interessata (sia in sede di prima emissione del documento, sia in sede di rinnovo) nell’ambito delle attività di normale gestione dell’impresa, ma non certo nei casi, quale quello di specie, in cui la richiesta del DURC provenga da una stazione appaltante e sia funzionale ad acclarare se il concorrente ( che ha dichiarato in sede di gara di essere in regola con il versamento dei contributi) abbia in concreto i requisiti dichiarati per restare aggiudicatario di un appalto pubblico.
7.- In tali casi, ammettere la regolarizzazione postuma del requisito contributivo mancante sarebbe evidentemente violativo della par condicio competitorum tenuto conto, peraltro, che nella specie, il requisito della regolarità contributiva era richiesto dal disciplinare di gara ( cfr. pag. 3) quale requisito ” dinamico”; dato che il concorrente doveva dichiarare di non aver commesso violazioni gravi in materia previdenziale ed assistenziale, di essere al corrente con il pagamento dei contributi e di obbligarsi a rimanervi ” in via dinamica” ovvero dal momento della partecipazione alla gara al momento della stipulazione del contratto. Ora, poiché dalla interlocuzione con gli istituti previdenziali ( v. certificazioni in atti), la stazione appaltante ha accertato la carenza del requisito contributivo della impresa GP srl alla data del 13 febbraio 2015 (ovverosia alla data di stipula del contratto), incensurabile appare la determinazione con la quale è stato disposto il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto già stipulato, essendo l’impresa venuta meno all’obbligo di mantenere il requisito contributivo fino alla stipula del contratto.
Il fatto integra in sè una violazione grave delle norme in materia previdenziale, che necessariamente ha comportato l’esclusione dell’impresa dalla gara (mercè il ritiro dell’aggiudicazione e la risoluzione del rapporto contrattuale).
8.-La conclusione è peraltro coerente con quanto statuito dall’adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 maggio 2012 n. 8, nella quale è stato affermato che la valutazione della gravità delle violazioni alle norme in materia previdenziale ed assistenziale non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, posto che ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave” si deve desumere dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; con la conseguenza che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.

Sentenze

Dichiarazioni radicalmente mancanti, soccorso istruttorio, preclusione – Effettivo possesso del requisito, irrilevanza – Condanne penali, oneri dichiariativi – Amministratori e Direttori tecnici precedenti (Artt. 38, 46)

Consiglio di Stato, sez. IV, 29.02.2016 n. 834

2.2.- La formulazione letterale dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), impone, invero, di applicare la sanzione dell’esclusione da una gara in caso di violazione dell’art. 38, comma 2, del medesimo codice, che obbliga alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza di condizioni ostative, quand’anche esse siano in concreto inesistenti.
Orbene, con decisione dell’adunanza plenaria n. 9 del 2014, questo Consiglio ha precisato che:
a) la formulazione letterale dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. citato impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione della prescrizione del codice (contenuta nell’art. 38, comma 2, d.lgs. cit.) relativa alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti);
b) la sanzione espulsiva deve essere applicata anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro omessa attestazione);
c) in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti resta precluso all’Amministrazione l’uso del soccorso istruttorio (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio).
2.3. – Alla luce di ciò nessun rilievo assume la tesi dell’appellante, quando sostiene di essere in possesso del requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti, senza che di ciò abbia tenuto conto il primo giudice ed evidenzia, altresì, che al momento della partecipazione alla gara, era già aggiudicataria di altri contratti pubblici affidati dalla stessa T. s.p.a..
L’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate costituisce di per sé, infatti, causa di esclusione del concorrente dalla gara ed è impedito all’Amministrazione appaltante di valutarne la gravità. (…)
L’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c) del d.lgs. n. 163/2006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici precedenti (o dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando), “scaturisce direttamente dalla legge e l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorché la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara” (Cons. Stato, sez. IV, 21.12.2015, n. 5803).
3.- Giova soggiungere che l’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate non è configurabile come dichiarazione meramente incompleta e, pertanto, non è integrabile successivamente a richiesta da parte dell’Amministrazione appaltante.
Nelle gare pubbliche le omesse dichiarazioni richieste dall’art. 38 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 non possono, infatti, essere sanate con ricorso al cd. soccorso istruttorio, atteso che esso è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda di ammissione alla procedura comparativa.
Per tutte le su esposte argomentazioni, e per quelle poste a sostegno della sentenza di questo Consiglio di Stato Sez. V, n. 5403 del 2015 (cui si rinvia integralmente a mente dell’art. 120, co. 10, c.p.a. in quanto resa su una fattispecie analoga), non possono trovare ingresso le tesi sviluppate dalla ditta.

Sentenze

Pregressa risoluzione contrattuale – Omessa dichiarazione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (Art. 38)

Consiglio di Stato, 26.02.2016 n. 802

Occorre partire dalla corretta interpretazione dell’art. 38 comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163/06 come delineata dalla giurisprudenza più recente.
L’art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 impone l’esclusione dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, oltre che il divieto di stipula contrattuale, a carico delle ditte “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
La più recente giurisprudenza impone ai concorrenti di “dichiarare ai sensi dell’ art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali anche a prescindere dalla stazione appaltante, “la stessa” presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente, “o altra”, posto che ciò “attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova” (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2014 n. 2289; Sez. III, 7 giugno 2013 n. 3123; Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/12/2014, n. 6105)
Detti principi sono stati affermati anche da questa Sezione che ha rilevato, inoltre, che “la funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga – si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d’appalto – quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l’avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche” (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).
La norma quindi prevede l’obbligo di dichiarazione – in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – della pregressa risoluzione contrattuale, anche se adottata da un’altra stazione appaltante, al fine di consentire alla nuova stazione appaltante di svolgere le necessarie verifiche sull’affidabilità della concorrente.
Nel caso di specie, invece, l’appellante, pur essendo pienamente consapevole dell’intervenuta risoluzione di un precedente contratto stipulato con il Comune di Arcore per gravi inadempienze nell’esecuzione, ha omesso di dichiararlo, giungendo ad attestare l’assoluta assenza di errori professionali commessi nell’espletamento di altri servizi. Detta condotta – a prescindere dagli effetti connessi alla falsità della dichiarazione – rileva come sintomo di inaffidabilità dell’impresa, che ha tenuto nascosto alla stazione appaltante un elemento essenziale che avrebbe dovuto essere sottoposto alla sua valutazione, avendola privata “di un importantissimo elemento di valutazione circa il possesso dei requisiti di ammissibilità alla partecipazione alla gara”, come dichiarato dalla stazione appaltante nel provvedimento impugnato.
(…)
Quanto alla tesi sostenuta dall’appellante – che richiama la giurisprudenza più risalente – nella quale si lamentano gli effetti “perversi” della “nuova” interpretazione della norma (indeterminatezza dei parametri di valutazione della gravità dell’errore, esclusione conseguente a decisioni di una diversa stazione appaltante, lesione dei principi della libera concorrenza di derivazione comunitaria), è sufficiente rilevare quanto al profilo comunitario (la cui censura già dichiarata inammissibile, viene comunque esaminata per compiutezza espositiva) che “il vigente d.lgs. n. 163 del 2006 si presenta come fonte di recepimento della disciplina comunitaria e si propone di armonizzare la disciplina dei lavori pubblici con quella degli altri settori. L’art. 38, comma 1, lett. f), di esso d. lgs. deve essere quindi interpretato in modo coerente con le indicazioni desumibili dall’art. 45, par. 2, lett. d), della Direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, che consente l’esclusione di ogni operatore economico “che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”. Poiché tale formula corrisponde a quella della seconda parte del citato art. 38, comma lett. f), d.lgs., deve ritenersi che in via generale la normativa comunitaria consenta di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità. La norma nazionale vigente riproduce quella comunitaria e di conseguenza rende rilevanti tutti gli errori professionali commessi. Tanto esclude la condivisibilità della tesi della appellante che non sarebbero compatibili con detta Direttiva l’ampiezza ed indeterminatezza della previsione di cui a detto art. 38, nonché le modalità di esplicazione della stessa ed il potere discrezionale riconosciuto alla s.a. al riguardo, essendo la norma comunitaria di eguale ampiezza rispetto a quella attuativa ed atteso che tale ampiezza appare inidonea a comportare alcuna violazione dei principi comunitari e nazionali posti a presidio del favor partecipationis, nonché del diritto alla iniziativa economica costituzionalmente garantito (…)” (Cons. St., Sez. V, 20.11.2015, n. 5299).
Sotto gli ulteriori profili occorre considerare che la norma consente la valutazione in merito alla gravità dell’errore professionale da parte della stazione appaltante (e dunque non comporta automaticamente il recepimento di quanto ritenuto da una diversa stazione appaltante): (…)
Pertanto – alla stregua di detti principi – le dedotte censure di difetto di motivazione e di istruttoria perdono di consistenza.
Infine non può non convenirsi con il primo giudice che la violazione dell’obbligo di dichiarazione discendente dalla legge non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, ma conduce per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/06 all’esclusione dalla gara e dunque alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, come avvenuto nel caso di specie.

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Grave errore professionale – Esclusione – Presupposti – Non rilevano fatti fatti verificatisi nel corso della procedura di gara (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016 n. 771

La causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lettera f), cod. contratti pubblici, si fonda inadempienze commesse necessariamente nella fase di esecuzione di un contratto d’appalto, mentre sono esclusi fatti verificatisi nel corso della prodromica procedura di gara. In particolare, il principio ora richiamato è stato recentemente affermato da questa Sezione (sentenza 21 luglio 2015, n. 3595), la quale ha specificato che solo le vicende inerenti all’esecuzione del contratto possono essere valutate in sede di giudizio di affidabilità professionale delle imprese e per ritenere insussistente quella necessaria fiducia che deve connotare il rapporto negoziale d’appalto con l’amministrazione, mentre l’ambito applicativo della fattispecie normativa non può essere dilatato sino comprendere scorrettezze manifestatesi nella fase precedente all’affidamento del contratto, per le quali possono in ipotesi venire in rilievo altre cause ostative ai sensi del citato art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. Più precisamente, il precedente in esame ha affermato che questa fattispecie «ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale. Pertanto, stante il principio di tassatività che permea la disciplina delle cause di esclusione, l’ambito applicativo della norma in questione non può essere dilatato sino ad accogliere un’interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative».

Domande | Risposte

Reati estinti o depenalizzati: sussiste l’obbligo di dichiarazione ai fini della partecipazione alla gara?

Reati estinti o depenalizzati: sussiste l’obbligo di dichiarazione ai fini della partecipazione alla gara? L’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali per “reati gravi” non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati, non già per il fatto che quei fenomeni estintivi siano “ex se” sintomatici della “non gravità” dei reati, quanto piuttosto in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Cons. Stato sez. VI , 3.9.2013, n. 4392) (Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016 n. 761)

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    Sentenze

    DURC irregolare – Sospensione cautelare da parte del Giudice ordinario – Dopo il termine di presentazione delle offerte – Irrilevanza – Gravità dell’inadempimento – Valutazione – Competenza (Art. 38)

    Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2016 n. 717

    La sentenza di primo grado deve essere condivisa nella parte in cui fa applicazione del principio, ormai pacifico, dettato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 4 maggio 2012, n. 8, alla quale il Collegio rimanda ai sensi dell’art. 3, secondo comma, e 120, decimo comma, che richiama l’art. 74, del codice del processo amministrativo. (…)
    La richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria sancisce, giustappunto, che spetta esclusivamente all’Amministrazione competente l’attestazione della regolarità contributiva, e che le sue valutazioni si impongono alla stazione appaltante e al giudice delle controversie relative alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, nelle quali rilevi il suddetto requisito. (…)
    La qualificazione dell’inadempimento in termini di gravità spetta all’Amministrazione competente, e la stazione appaltante non ha il potere di sostituire ad essa una propria qualificazione.
    E’ del tutto irrilevante il fatto che l’inadempimento sia stato accertato in relazione alla iscrizione a una sede diversa da quella indicata in sede di gara in quanto il dato di fatto dell’inadempimento rimane, ed è irrilevante in quale località esso si sia verificato.
    La sospensione, da parte dell’Autorità Giurisdizionale ordinaria, del DURC di cui ora si discute è intervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, per cui risulta confermato che l’appellante ha partecipato alla gara in situazione di irregolarità contributiva.

    Sentenze

    DURC – Irregolarità sopravvenuta – Possesso del requisito alla scadenza del termine per presentare le offerte – Lievità dell’infrazione – Irrilevanza (Art. 38)

    Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 08.02.2016 n. 33
    (sentenza integrale)

    E’ irrilevante la circostanza che l’impresa stessa fosse stata in regola con gli adempimenti contributivi alla precedente data di scadenza del termine per la presentazione delle domande.
    Infatti la consolidata giurisprudenza ha da tempo chiarito che nelle gare pubbliche i requisiti generali e speciali richiesti dal bando devono essere posseduti dai partecipanti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ma anche in ogni fase successiva fase del procedimento di aggiudicazione. ( cfr. IV Sez. n. 2048 del 2015, III Sez. n. 3274 del 2015, V Sez. n. 3701 del 2015 e VI Sez. n. 2219 del 2015). D’altra parte in presenza di un DURC attestante l’irregolarità nemmeno rileva la dedotta limitata rilevanza quantitativa dell’infrazione.
    Infatti, la “violazione grave” delle norme in materia previdenziale e assistenziale, configurata dall’art. 38 comma 1 lett. i) del codice appalti come causa di esclusione dalle gare pubbliche d’appalto, non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma è demandata agli Istituti di previdenza mediante la disciplina del documento unico di regolarità contributiva, le cui risultanze non sono sindacabili dall’Amministrazione.
    Nè l’assenza del requisito era sanabile o regolarizzabile a posteriori, pena la violazione del principio di par condicio tra i concorrenti.

    Sentenze

    Interdittiva antimafia – Giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa – Idonea istruttoria – Necessità (Art. 38)

    Consiglio di Stato, sez. III, 05.02.2016 n. 463
    (testo integrale)

    Ora, se è vero che la misura dell’interdittiva antimafia obbedisce a una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale e non postula, come tale, l’accertamento in sede penale di uno o più reati che attestino il collegamento o la contiguità dell’impresa con associazioni di tipo mafioso (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4693), potendo, perciò, restare legittimata anche dal solo rilievo di elementi sintomatici che dimostrino il concreto pericolo (anche se non la certezza) di infiltrazioni della criminalità organizzata nell’attività imprenditoriale (Cons. St., sez. III, 1 settembre 2014, n.4441), è anche vero che l’apprezzamento degli indici significativi del predetto rischio deve necessariamente fondare una valutazione di attualità del tentativo di condizionamento della gestione dell’impresa da parte di associazioni mafiose (Cons. St., sez. III, 7 ottobre 2015, n.4657).
    E’ stato, al riguardo, chiarito che l’interdittiva antimafia può legittimamente fondarsi su fatti e circostanze risalenti nel tempo, oltre che su indici più recenti, purché, tuttavia, dall’analisi del complesso delle vicende esaminate emerga un quadro indiziario idoneo a giustificare il necessario giudizio di attualità e di concretezza del pericolo di infiltrazione mafiosa nell’amministrazione dell’attività d’impresa (Cons. St., sez. III, 13 marzo 2015, n. 1345).

    Domande | Risposte

    La valutazione della Stazione Appaltante sull’affidabilità professionale del concorrente è sindacabile da parte del Giudice Amministrativo?

    La valutazione della Stazione Appaltante sull’affidabilità professionale del concorrente è sindacabile da parte del Giudice Amministrativo? A proposito dei limiti del sindacato giurisdizionale sull’esercizio della discrezionalità di cui gode l’amministrazione nell’apprezzamento, con motivata valutazione, del requisito di cui all’art. 38, comma I, lett. f) del D.Lgs. 163/2006 e sulla non irragionevolezza della rilevanza attribuita ai significativi fatti pregressi, ai fini della legittimità dell’esclusione o meno dalla gara, è stato recentemente affermato che, in presenza della scelta legislativa, esternata dall’art. 38 citato, di rifiutare l’aggiudicazione per ragioni d’inaffidabilità dell’impresa (individuate nella mala fede o nella colpa grave emerse nell’esecuzione del pregresso rapporto o in serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale) il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti  (Consiglio di Stato, sez. III, 22.01.2016 n. 210).

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      Sentenze

      1) Soa comprendente una categoria per la quale già si possiede attestazione, richiesta di rinnovo, effetti – 2) Impresa assoggettata a concordato con continuità, partecipazione alla gara, possibilità (Art. 38)

      TAR Brescia, 20.01.2016 n. 92
      (testo integrale)

      1. – La più recente giurisprudenza ha affermato in modo esplicito che la richiesta di rinnovo di un’attestazione SOA la quale comprenda una categoria per la quale già una precedente attestazione si possedeva produce gli stessi effetti della verifica di quest’ultima, e consente di partecipare alle pubbliche gare senza soluzione di continuità: così TAR Campania Napoli sez. I 31 luglio 2015 n° 41 88 e 10 luglio 2015 n° 3670. Ciò in base alla considerazione logica per cui la procedura di rilascio di una nuova attestazione che copra sia le categorie precedentemente possedute, sia categorie nuove, comprende gli stessi contenuti della procedura di verifica delle sole categorie già possedute, e quindi non può avere su queste ultime effetti deteriori.

      2. – Come è noto, la regola generale è che l’impresa fallita, come previsto anche in sede europea dall’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, non può partecipare alle pubbliche gare, e se si ricorda che soggetta a fallimento per definizione è l’impresa non in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, la logica del divieto è chiara: si vuole evitare che entri in rapporto con il settore pubblico un soggetto che non dà affidamento di prestare con precisione e puntualità quanto gli si commissiona.
      A tale regola generale, l’art. 186 bis pone una serie di eccezioni, in presenza del più volte citato istituto del concordato con continuità aziendale. E’ questa, come noto, una fattispecie particolare in cui l’ordinamento, anziché smembrare l’impresa fallita e toglierla dal mercato, tenta di ristrutturarla e di mantenerla come realtà attiva, allo scopo di salvaguardare in primo luogo l’occupazione, e di riflesso anche l’integrità del tessuto economico di un territorio.
      A fronte di ciò, si giustifica un capovolgimento della regola: in caso di concordato con continuità, l’impresa presuntivamente può, se pur con certe cautele, partecipare alle pubbliche gare, che com’è ovvio rappresentano una fonte importante di risorse per superare la crisi aziendale in atto.
      Secondo il comma 4 dell’art. 186 bis, anzitutto la partecipazione alla gara in quanto tale è possibile anche dopo depositato il ricorso per ammissione alla procedura, se il Tribunale la autorizza. Intervenuta l’ammissione, ai sensi del comma 5, ancora una volta la partecipazione è ammessa, se l’impresa produce due garanzie in senso atecnico, ovvero la relazione di un professionista che attesti la “ragionevole capacità di adempimento del contratto” e l’impegno di altro operatore qualificato, in sintesi, ad adempiere al posto dell’impresa in concordato che, nonostante tutto, non riesca a far fronte al contratto concluso.
      Ciò riguarda il caso, frequente ma non esclusivo, in cui l’impresa concorra alla gara come isolata; il successivo comma 6 prevede invece l’ipotesi in cui essa concorra associata in RTI, e ammette anche in questo caso la partecipazione, con le garanzie suddette e con due eccezioni: l’impresa stessa non può partecipare se e mandataria, ovvero se altre associate siano a loro volta soggette a procedura concorsuale. Se invece l’impresa può partecipare, l’impegno ad adempiere dell’operatore qualificato di cui s’è detto può provenire anche da un membro del RTI.
      La logica del sistema così descritto è chiara: nella regola generale, per cui l’impresa sottoposta a procedura concorsuale non partecipa alle gare pubbliche, se ne inscrive una speciale di segno opposto, per cui l’impresa assoggettata a quella particolare procedura che è il concordato con continuità può partecipare; la regola speciale soffre poi eccezioni, che per contenuto riportano alla regola generale, ma eccezioni rimangono. Per conseguenza, in base all’art. 11 delle preleggi, i casi non espressamente previsti andranno decisi estendendo la regola speciale, che ammette la partecipazione.
      Ciò posto, il caso di specie è proprio un caso non previsto, perché la legge ha riguardo ad un’impresa che concorra alla pubblica gara dopo il deposito del ricorso ovvero dopo l’ammissione al concordato. Nel caso presente, invece, la P. viene assoggettata a concordato nelle more della procedura di gara, ovvero dopo la domanda di partecipazione e prima dell’aggiudicazione definitiva. E’ logico ammettere, così come già ritenuto in sede cautelare, che le si estenda la regola della partecipazione e non le si applichino le eccezioni: potrà partecipare presentando, come ha fatto, le garanzie di cui al comma 5, di cui la dichiarazione di impegno, come previsto dal comma 6, può provenire anche da un membro del RTI.

      Sentenze

      Consorzio – Regolarità contributiva e fiscale della mandataria – Regolarizzazione postuma – Irrilevanza (Art. 38)

      TAR Torino, 20.01.2016 n. 52
      (testo integrale)

      Secondo la costante giurisprudenza amministrativa “nelle gare pubbliche, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza della stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio” (cfr. ax multis Cons.St., V, 10.02.2015 n. 681).
      Da qui l’assenza in capo alla consorziata mandataria (esecutrice, come sottolineato, dell’80% dei servizi) di uno dei requisiti generali di partecipazione che devono essere, invece, posseduti da tutti i soggetti riuniti in consorzio (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 11.06.2014 n. 6234; Tar Sardegna, Sez. I, 31.01.2006 n. 155) e la conseguente illegittimità dell’ammissione alla gara.

      Sentenze

      1) Condanne ex D.Lgs. n. 231/2001, incidenza sul possesso dei requisiti di ordine generale, verifica, non occorre – 2) Possibilità di utilizzare personale con contratto di apprendistato, incidenza su idoneità tecnica e sulla valutazione di congruità riferita al costo del lavoro (Artt. 38, 87, 88)

      Consiglio di Stato, sez. IV, 18.01.2016 n. 143
      (testo integrale)

      1. – E’ possibile, in via teorica, che a fronte della notizia della avvenuta pronuncia di condanna ex d.Lgs 8 giugno 2001, n. 231 nei confronti di una concorrente, una stazione appaltante voglia attivarsi, acquisendo gli atti del relativo procedimento, e la sentenza, per valutarne la portata. Senonchè – si osserva da parte del Collegio- tale pur consentito scrupolo, si innesta a monte su una valutazione già svolta: è quella del giudice ordinario procedente, che nell’applicare la sanzione ha all’evidenza ritenuto che non sussistessero le condizioni per applicare la misura interdittiva ex art. 9.
      E che trattasi di una valutazione specifica ed approfondita, incidente proprio sulla particolare posizione della persona giuridica coinvolta lo si desume dalla costante giurisprudenza penale in materia (ex aliis: Cass. pen. Sez. Unite, 24-04-2014, n. 38343 “in tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, il profitto del reato oggetto della confisca diretta di cui all’art. 19 del D.Lgs. n. 231 del 2001 si identifica non soltanto con i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell’illecito, ma anche con ogni altra utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell’attività criminosa; In tema di responsabilità da reato degli enti, la colpa di organizzazione, da intendersi in senso normativo, è fondata sul rimprovero derivante dall’inottemperanza da parte dell’ente dell’obbligo di adottare le cautele, organizzative e gestionali, necessarie a prevenire la commissione dei reati previsti tra quelli idonei a fondare la responsabilità del soggetto collettivo, dovendo tali accorgimenti essere consacrati in un documento che individua i rischi e delinea le misure atte a contrastarli; il sistema normativo introdotto dal d.Lgs. n. 231 del 2001 , coniugando i tratti dell’ordinamento penale e di quello amministrativo, configura un “tertium genus” di responsabilità compatibile con i principi costituzionali di responsabilità per fatto proprio e di colpevolezza”: nell’affermare tale principio, la Corte ha chiarito, in tema di responsabilità dell’ente derivante da persone che esercitano funzioni apicali, che grava sulla pubblica accusa l’onere di dimostrare l’esistenza dell’illecito dell’ente, mentre a quest’ultimo incombe l’onere, con effetti liberatori, di dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del reato, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi).
      A fronte di tale motivata scelta del giudice penale, non pare al Collegio si debba necessariamente richiedere alla Stazione appaltante una ulteriore, doppia, valutazione, tesa eventualmente a discostarsi da quanto dal giudice penale stabilito (sullo stesso oggetto: Cass. pen. Sez. Unite, 30-01-2014, n. 10561: “nel vigente ordinamento, è prevista solo una responsabilità amministrativa e non una responsabilità penale degli enti – ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 -, sicchè la società non è mai autore del reato e concorrente nello stesso.”).
      La Stazione appaltante può rifarsi, senza particolari oneri motivazionali di alcun genere, a quanto deciso dal giudice penale, nel momento in cui ha ritenuto di non applicare alcuna misura interdittiva.

      2. – Discende dalla legge, quindi, la possibilità di assumere apprendisti ed inquadrarli in modo “deteriore” financo di due livelli. Se così è, allora, il citato inquadramento “inferior” non può destare scandalo, né da esso possono trarsi conseguenze in punto di omesso rispetto delle prescrizioni “generali” della legge di gara. Ciò, nel senso che: o la lex specialis vietava espressamente l’assunzione di apprendisti (ma neppure il Tar ciò afferma), ovvero, non direttamente impedita tale possibilità, dall’inquadramento “inferior” di detto personale non può discendere il convincimento di un omesso rispetto delle prescrizioni del bando nella parte in cui, le medesime, prevedono per il personale adibito ad un determinato servizio un inquadramento superiore.
      (…)
      Si è detto in passato da parte della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. V 30/04/2002 n. 2296) che: “nell’ambito di una gara per l’aggiudicazione dei servizi cimiteriali, legittimamente è esclusa la concorrente a seguito dell’esame delle giustificazioni fornite in relazione ad un’offerta sospettata di anomalia, con riferimento al rilevante impiego di apprendisti, che sia stato valutato insufficiente ad assicurare la corretta esecuzione del contratto. ”. Nella motivazione della richiamata decisione, poi, si rinviene la seguente affermazione: “si appalesa, in particolare, idonea a giustificare l’esclusione, la valutazione negativa, assunta a fondamento della determinazione quale rilievo decisivo, del rilevante impiego di apprendisti nell’espletamento del servizio. L’utilizzo dell’istituto dell’apprendistato con le modalità indicate dall’impresa, ancorché astrattamente idoneo a giustificare i bassi costi del personale contenuti nell’offerta, è stato, infatti, validamente giudicato distorto, rispetto alla funzione di quella peculiare fattispecie di contratto di lavoro, nonché insufficiente ad assicurare all’Ente la corretta esecuzione del contratto. Risulta, in proposito, logico il giudizio relativo all’inidoneità del personale assunto con la qualifica di apprendista a svolgere le prestazioni connesse alla gestione dei servizi cimiteriali, atteso che la presumibile imperizia di quel tipo di dipendenti, perlomeno nella fase iniziale del rapporto di lavoro, non offre all’Amministrazione sufficienti garanzie della capacità professionale del personale impiegato. Posto, in definitiva, che il controllo delle offerte apparentemente anomale risulta finalizzato alla verifica dell’affidabilità dell’impresa contraente, sotto il profilo dell’accertamento delle garanzie di regolare esecuzione del contratto, deve concludersi che, nel caso di specie, la relativa potestà valutativa è stata legittimamente esercitata sulla base di una prognosi negativa, correttamente formulata, del buon esito dell’affidamento del servizio all’odierna appellante. A fronte, pertanto, del decisivo argomento dell’inidoneità del personale utilizzato, gli ulteriori profili di esame delle giustificazioni appaiono secondari ed ininfluenti.”
      6.3.5. L’approdo raggiunto da questo Consiglio di Stato con la decisione che si è dianzi richiamata sarebbe in se e per sé sufficiente a confermare la statuizione del Tar ed a respingere gli appelli.
      Ivi si è stabilito un principio, che pare al Collegio possa essere così espresso:
      a)se il bando “vuole” che si assuma personale in grado sin da subito di effettuare i compiti prescritti;
      b)se ivi non è previsto che una quota del personale addetto possa svolgere il servizio sotto guida di altro personale, e con il contemporaneo svolgimento di attività addestrativa;
      c)ciò significa che il bando non consente l’assunzione di apprendisti in quanto costoro, per definizione (tanto che vi è necessità di un periodo di formazione e di attività addestrative) non rispecchiano i requisiti prescritti dal bando.
      (…)
      Le appellanti prospettano una diversa e suggestiva tesi, (non “provabile”), che potrebbe essere così compendiata: nulla vieta che il personale apprendista fosse in grado di svolgere le mansioni per le quali il bando lo voleva “pronto”, sin da subito, e senza aiuti, tirocinio, etc.
      Ma ciò capovolge la logica del contratto di apprendistato e collide con tutta la giurisprudenza segnalata: perché vi sia apprendistato ci si “deve” trovare al cospetto di soggetto non in grado, da solo e sin da subito, ed in carenza di tirocinio, a svolgere le mansioni: sennò non si vedrebbe né la necessità del piano formativo, e sfuggirebbe la vera causa del contratto.
      Ma se così è, allora la difformità dell’offerta F. rispetto alla prescrizione del bando è palese: il personale apprendista non è –e non deve essere, sennò non potrebbe essere inquadrato in tal modo- idoneo sin da subito, e senza aiuti, tirocini, tutoraggio, formazione etc a svolgere le mansioni rese necessarie dal contratto di lavoro.
      L’offerta quindi collideva con la prescrizione del bando, e F. avrebbe dovuto essere esclusa.

      Sentenze

      Errore grave – Pregressa risoluzione contrattuale – Valutazione – Competenza – Omessa dichiarazione – Conseguenze (Art. 38)

      Consiglio di Stato, sez. V, 18.01.2016 n. 122
      (testo integrale)

      In punto di fatto è pacifico che le appellanti in sede di gara nulla hanno dichiarato circa le suddette vicende. C. di S., V, 11 dicembre 2014, n. 6105, ha affermato (massima) che “va esclusa da gara pubblica l’impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.
      Il Collegio condivide tale impostazione.
      Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.
      E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
      Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
      La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.