Pregressa risoluzione contrattuale – Omessa dichiarazione – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (Art. 38)

Consiglio di Stato, 26.02.2016 n. 802

Occorre partire dalla corretta interpretazione dell’art. 38 comma 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163/06 come delineata dalla giurisprudenza più recente.
L’art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 impone l’esclusione dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, oltre che il divieto di stipula contrattuale, a carico delle ditte “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
La più recente giurisprudenza impone ai concorrenti di “dichiarare ai sensi dell’ art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali anche a prescindere dalla stazione appaltante, “la stessa” presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente, “o altra”, posto che ciò “attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova” (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2014 n. 2289; Sez. III, 7 giugno 2013 n. 3123; Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/12/2014, n. 6105)
Detti principi sono stati affermati anche da questa Sezione che ha rilevato, inoltre, che “la funzione della disposizione in esame è quella di garantire la possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga – si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d’appalto – quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l’avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche” (cfr. Cons. Stato Sez. III 5/5/2014 n. 2289; cfr., inoltre, Cons. St., Sez. V, n. 5763/2014; Sez. V, 21.11.2014, n. 5763).
La norma quindi prevede l’obbligo di dichiarazione – in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – della pregressa risoluzione contrattuale, anche se adottata da un’altra stazione appaltante, al fine di consentire alla nuova stazione appaltante di svolgere le necessarie verifiche sull’affidabilità della concorrente.
Nel caso di specie, invece, l’appellante, pur essendo pienamente consapevole dell’intervenuta risoluzione di un precedente contratto stipulato con il Comune di Arcore per gravi inadempienze nell’esecuzione, ha omesso di dichiararlo, giungendo ad attestare l’assoluta assenza di errori professionali commessi nell’espletamento di altri servizi. Detta condotta – a prescindere dagli effetti connessi alla falsità della dichiarazione – rileva come sintomo di inaffidabilità dell’impresa, che ha tenuto nascosto alla stazione appaltante un elemento essenziale che avrebbe dovuto essere sottoposto alla sua valutazione, avendola privata “di un importantissimo elemento di valutazione circa il possesso dei requisiti di ammissibilità alla partecipazione alla gara”, come dichiarato dalla stazione appaltante nel provvedimento impugnato.
(…)
Quanto alla tesi sostenuta dall’appellante – che richiama la giurisprudenza più risalente – nella quale si lamentano gli effetti “perversi” della “nuova” interpretazione della norma (indeterminatezza dei parametri di valutazione della gravità dell’errore, esclusione conseguente a decisioni di una diversa stazione appaltante, lesione dei principi della libera concorrenza di derivazione comunitaria), è sufficiente rilevare quanto al profilo comunitario (la cui censura già dichiarata inammissibile, viene comunque esaminata per compiutezza espositiva) che “il vigente d.lgs. n. 163 del 2006 si presenta come fonte di recepimento della disciplina comunitaria e si propone di armonizzare la disciplina dei lavori pubblici con quella degli altri settori. L’art. 38, comma 1, lett. f), di esso d. lgs. deve essere quindi interpretato in modo coerente con le indicazioni desumibili dall’art. 45, par. 2, lett. d), della Direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, che consente l’esclusione di ogni operatore economico “che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”. Poiché tale formula corrisponde a quella della seconda parte del citato art. 38, comma lett. f), d.lgs., deve ritenersi che in via generale la normativa comunitaria consenta di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità. La norma nazionale vigente riproduce quella comunitaria e di conseguenza rende rilevanti tutti gli errori professionali commessi. Tanto esclude la condivisibilità della tesi della appellante che non sarebbero compatibili con detta Direttiva l’ampiezza ed indeterminatezza della previsione di cui a detto art. 38, nonché le modalità di esplicazione della stessa ed il potere discrezionale riconosciuto alla s.a. al riguardo, essendo la norma comunitaria di eguale ampiezza rispetto a quella attuativa ed atteso che tale ampiezza appare inidonea a comportare alcuna violazione dei principi comunitari e nazionali posti a presidio del favor partecipationis, nonché del diritto alla iniziativa economica costituzionalmente garantito (…)” (Cons. St., Sez. V, 20.11.2015, n. 5299).
Sotto gli ulteriori profili occorre considerare che la norma consente la valutazione in merito alla gravità dell’errore professionale da parte della stazione appaltante (e dunque non comporta automaticamente il recepimento di quanto ritenuto da una diversa stazione appaltante): (…)
Pertanto – alla stregua di detti principi – le dedotte censure di difetto di motivazione e di istruttoria perdono di consistenza.
Infine non può non convenirsi con il primo giudice che la violazione dell’obbligo di dichiarazione discendente dalla legge non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, ma conduce per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/06 all’esclusione dalla gara e dunque alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, come avvenuto nel caso di specie.