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Sentenze

Regolarità contributiva e fiscale – Definitività dell’accertamento – Termine per la regolarizzazione – Sanzione dell’esclusione e segnalazione ad ANAC (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2017 n. 3985

E’ noto che la Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in ordine alla conformità con l’ordinamento UE delle pregresse disposizioni di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che l’articolo 29, primo comma, lettere e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE “non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali (quale quella vigente in Italia, n.d.E.) in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o
– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o
– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,
a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine” (in tal senso: CGUE, sentenza in causa 9 febbraio 2006 in causa C226/04, Zilch).
In definitiva, la pendenza del termine per l’impugnativa non rappresenta una sorta di indistinta e generalizzata eccezione al principio secondo cui alla data di scadenza della domanda di partecipazione occorre presentare una piena conformità fiscale. Al contrario, la pendenza del termine (e la conseguente non definitività dell’accertamento) potrà giovare all’impresa interessata soltanto laddove (in ipotesi quale quella che qui rileva) il ricorso in sede giurisdizionale sia stato dipoi puntualmente proposto.

La misura espulsiva e la conseguente segnalazione trovavano puntuale conferma nella previsione di cui al comma 12 dell’articolo 80 del ‘Codice dei contratti pubblici’, secondo cui “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara (…), la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto (…)”.

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Provvedimento interdittivo atipico – Requisiti morali – Incidenza – Esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Reggio Calabria, 26.06.2017 n. 619

L’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs n°50/2016, richiede, da parte della Stazione appaltante la dimostrazione “….con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità..” e specifica quali fatti debbano considerarsi gravi illeciti indicando, in particolare, “ le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione che ne hanno causato la risoluzione 5 anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni ; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione….”.
La circostanza che nei confronti della concorrente fosse stato emesso un provvedimento interdittivo – sia pure nella forma cosiddetta “atipica”- ha legittimato la amministrazione a ritenere che in capo alla impresa non sussistessero i requisiti morali che devono ricorrere per gli operatori economici che intendano in qualsiasi modo conseguire vantaggi dalla pubblica amministrazione.

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DURC – Regolarizzazione postuma su invito – Irrilevanza – Esclusione offerta – Legittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2017 n. 2529

Costituisce ius receputm che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).
Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 9/8/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».
Ciò è stato recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/2/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Nessun argomento contrario può trarsi, poi, dall’art. 4 del D.M. 30/1/2015, recante norme di “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)”.
Come rilevato dalla citata Adunanza Plenaria n. 6 del 2016: “Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30 gennaio 2015. È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo”.

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Società in concordato con continuità aziendale – Mancata produzione dell’autorizzazione del giudice delegato – Conseguenze (art. 80 , art. 110 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 24.05.2017 n. 179

La procedura di concordato ha inizio con la presentazione della domanda prevista dall’art. 161 della L.F., accompagnata dal corredo della documentazione e delle previsioni estimative e programmatiche ivi individuate, e – all’esito della verifica di quanto richiesto ex art. 160 – il Tribunale può alternativamente dichiarare l’inammissibilità della proposta di concordato (art. 162), oppure, verificata la sussistenza dei presupposti, dichiararne l’ammissione (art. 163): in tal caso, la fase successiva consiste nella mancata approvazione del concordato (art. 177) oppure, diversamente, nella definitiva omologazione dello stesso (art. 180) conseguente ad un, come espressamente recita la disposizione, “giudizio di omologazione” condotto dal Tribunale e definito con decreto.
Il successivo articolo 181 L.F. recita che “la procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione ai sensi dell’art. 180”, mentre successivamente a questo (art. 185 e 136) residua l’esecuzione del piano concordatario e la sorveglianza degli organi tutori sull’adempimento dello stesso.
Quanto al concordato con continuità aziendale, disciplinato dall’art. 186 bis della L.F., questo non si sottrae alla sequenza procedimentale sopra evidenziata: le peculiarità che lo contraddistinguono rilevano semmai sotto altri profili, in particolare per i presupposti, individuati dalla predetta disposizione per consentirne e modularne l’ammissione (co. 2, lett. a, b e c), e per gli effetti derivanti, atteso che con esso i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura, e che l’ammissione non impedisce la continuazione di contratti pubblici in presenza della qualificata attestazione di conformità al piano e di ragionevole capacità di adempimento (co. 3).
Peraltro con il d.l. n. 83/2012, convertito dalla L. n. 134/2012, l’art. 38 (“requisiti di ordine generale”) del d.lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163 è stato modificato, e che a seguito di tale modificazione il concordato con continuità aziendale non costituisce motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e dalla stipula dei relativi contratti.
A seguito di ciò anche l’art. 186 bis L.F. è stato modificato con l’inserimento del comma 4, il quale stabilisce che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale”.
Il complesso quadro normativo è stato interpretato dal prevalente insegnamento giurisprudenziale, nel senso che la procedura di concordato, per le finalità proprie della partecipazione alle gare pubbliche e degli adempimenti necessari, si esaurisce con il decreto di omologa ex art. 181 L.F., e che a seguito della pronuncia di questo si verifica per l’imprenditore il passaggio dal regime di spossessamento attenuato, proprio della procedura, al riacquisto della piena capacità di agire, e per gli organi tutori dal potere di consentire o meno il compimento di atti di straordinaria amministrazione ad una funzione di mera vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato (cfr. Cass. civ., sez. VI n. 2695/2016 e sez. I n. 12265/2016; Cons. di Stato, sez. III n. 2305/2012 e sez. V, ordinanza n. 158/2017; Trib. Padova 16.7.2015; Trib. Monza 13.2.2015).
Inoltre, nella stessa linea interpretativa va collocata la determinazione ANAC n. 3 di data 23.4.2014, in cui è precisato che in ambito concordatario “la cessazione della causa ostativa coincide …con la chiusura della procedura, che viene formalizzata con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’art. 180 L.F.”

Ciò posto, il delineato quadro normativo, in uno alla surriferita interpretazione, non dovrebbe ritenersi mutato a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) ed in particolare dell’art. 110, comma 3 e 4: la norma prevede sì che l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale possa partecipare alle procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi o di eseguire i contratti già stipulati “su autorizzazione del giudice delegato, sentito l’ANAC”, ma non è tale da determinare un’incisione sulle diverse e separate fasi che scandiscono la procedura concordataria disciplinata dalla L.F., ed in particolare sulla definizione di questa a seguito del “giudizio di omologazione” (art. 180) e della “chiusura della procedura” (art. 181). In assenza di ulteriori specificazioni, invero non rinvenibili nella norma, deve ragionevolmente ritenersi che la citata disposizione del nuovo codice si riferisca pur sempre alla fase antecedente l’omologazione, ed in particolare a quella precedente dell’ammissione, come del resto pure letteralmente si esprime, laddove la previsione sia dell’autorizzazione del giudice delegato sia del parere ANAC è riferita ad un’impresa “ammessa” al concordato, e dunque non ancora omologato.

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Preavviso di DURC negativo – Invito alla regolarizzazione – Operatività (art. 83 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 13.04.2017 n. 190 ord.

La regolarità contributiva deve sussistere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (Consiglio di Stato A.P. n. 10/2016; Consiglio di Stato n. 1006/2017);
considerato, altresì, che non sussiste un divieto a carico della Stazione Appaltante di assumere d’ufficio la documentazione necessaria per la verifica dei requisiti e di quanto dichiarato dal concorrente i sede di gara e che, comunque, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3, D.M. 24 ottobre 2007, e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31 comma 8, D.L. n. 69/2013, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara;

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SOA in caso di cessione di ramo di azienda – Questioni rimesse all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2017 n. 1152 ord.

QUESITI RIMESSI ALL’ADUNANZA PLENARIA:
Si sottopongono all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
1. Se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (in sostanza, nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.
2. Se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.

I DUBBI DEL COLLEGIO:
5. Il Collegio ha esaminato le pronunce diffusamente citate dall’appellante (Sez. IV nn. 811, 812 e 813 del 2016), e ne ha tuttavia rinvenute altre, parimenti argomentate, che giungono a conclusioni esattamente opposte, pur essendo la vicenda sostanziale e la sottesa questio iuris, sempre le medesime, ovverosia la natura della cessione operata da Siram, ed i suoi effetti sul continuativo possesso della qualificazione.
5.1. In particolare, nelle sentenze 811, 812 e 813 del 2016 della IV Sezione, si legge che “non è possibile sostenere che l’atto abbia avuto ad oggetto non già un intero ramo di azienda, ma soltanto alcuni specifici componenti dello stesso …… A questa conclusione non fa di ostacolo l’“atto di precisazione” sottoscritto fra le parti il 24 luglio 2013 al fine di “meglio precisare il perimetro dei requisiti nel cui diritto di utilizzo Gestione Integrata s.p.a. è subentrata a seguito della sottoscrizione dell’atto di cessione del ramo d’azienda. …….Tale dichiarazione è in contrasto con la precedente manifestazione di volontà contenuta nell’atto di cessione dell’intero ed omnicomprensivo ramo di azienda e contrasta altresì con la stessa dichiarazione contenuta nell’atto di precisazione posto in essere “senza alterazione alcuna dell’oggetto contrattuale”…..Il Collegio ritiene in conclusione che, con la cessione in discorso, SIRAM abbia perso la qualificazione OG11, che il bando di gara richiedeva……una volta ceduto il ramo d’azienda concernente l’erogazione di servizi di gestione integrata di complessi immobiliari, SIRAM avrebbe dovuto attivare il procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010……… La circostanza che, ceduto un ramo d’azienda, il soggetto cedente resti per avventura in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione quell’“attestazione di qualificazione” che – a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 – “costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”.
5.2. Nelle sentenze n. 4347 e 4348 del 2016, la V Sezione, invece, “consapevole del contrario orientamento espresso in alcune decisioni di questo Consiglio ampiamente commentate dalla parti ( Sezione IV n. 811, 812, 813 del 2016; Sezione III, n. 5573 del 2014), ritiene tuttavia di dover condividere e far propria, alla luce delle specifiche e più puntuali acquisizioni probatorie e documentali, l’analitica disamina del contratto intervenuto il 28 12.2012 tra Siram spa e Gestione integrata srl, (preceduto dall’accordo Quadro del 5 12.2012, e seguito dall’”atto di precisazione del 24 luglio 2013) e la conseguente conclusione secondo la quale con esso non sono stati trasferiti i requisiti della prima che sono alla base del possesso delle categorie OG1 e OG11, occorrenti per la gara di che trattasi, posto che il contratto ha avuto ad oggetto soltanto il trasferimento di singoli beni e requisiti……Dall’esame della documentazione in atti si ricava, infatti, che il contratto ha determinato “il trasferimento di singoli cespiti, dettagliatamente indicati negli allegati che lo compongono e formulati sulla base di apposita perizia giurata, parimenti compresa nel documento……Si tratta di conclusione che riceve indiretta ma autorevole conferma nella nota del 10 aprile 2014 dell’AVCP ( oggi ANAC), dove si dubita che in tale contratto vi sia stata cessione di ramo d’azienda piuttosto che di singoli autonomi rapporti contrattuali e limitati trasferimenti di beni e di risorse ,” senza l’esposizione di una specifica autonomia funzionale e produttiva degli stessi , atta a consentire ex se ( a Gestione Integrata srl; aggiunta di questo giudice) l’esercizio di un’attività economica che caratterizza un complesso aziendale o ramo di essa , e che in assenza di una formalizzata perizia giurata ex art. 76, comma 10, del DPR n. 207 del 2010, atta a consentire la valutazione della consistenza dell’oggetto del trasferimento , lo stesso atto è comunque inidoneo ad essere utilizzato ai fini della qualificazione…….Non può peraltro non avere valore decisivo, atteso il suo effetto vincolante, in mancanza di interventi repressivi o sospensivi dell’AVCP, l’esito della positiva verifica triennale dell’originaria attestazione effettuata da Protos (oggi SOA Group) in data 7 novembre 2013, con la quale il medesimo organismo di attestazione ha in sostanza confermato quanto già ritenuto con determinazione del 31 luglio 2013 su richiesta dell’Avcp, e dove ha ribadito che con il contratto in esame non vi è stata alcuna soluzione di continuità nel possesso da parte di Siram dell’attestazione necessaria per la partecipazione alla gara bandita per l’affidamento del servizio calore dal Comune di Como. Non revocabile in dubbio che Protos SOA mediante la detta verifica triennale non ha dato luogo ad una rinnovazione ex nunc della validità del precedente certificato ma ha attestato la sua perdurante validità, considerazione quest’ultima che contiene anche una critica all’argomento secondo il quale la società ausiliaria del Raggruppamento aggiudicatario non poteva autocertificare il possesso della qualificazioni che avrebbe perduto. Ancora una volta ci si trova quindi alla presenza di determinazioni che sono state successivamente ribadite da Protos SOA) oggi (SOA Group) con nota in atti del 29 luglio 2015, ad esito di ulteriore verifica chiesta da Avcp, per effetto della sentenza sfavorevole a Siram spa pronunciata da questo Consiglio ( Sez. III n.5573/2014). Discende da quanto esposto in precedenza che non merita condivisione la tesi della società appellante secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità”.
5.3. Invero anche la III Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo, di recente, di occuparsi della specifica fattispecie, rilevando, a sua volta, il contrasto fra le decisioni della IV e della V Sezione, e ritendendo tuttavia di potere decidere la controversia prescindendo da una risoluzione della divergenza interpretativa, in ragione delle peculiarità del caso. In quella specifica vicenda, infatti, il punto controverso era rappresentato dal requisito del “fatturato” di SIRAM, posto dalla controparte in dubbio, a causa della cessione del ramo d’azienda.
Pertanto, la Sezione aveva escluso che l’argomentazione contenuta nella sentenza n. 811/2016, riferita, invece, alle qualificazioni SOA attinenti al ramo d’azienda ceduto potesse estendersi anche al fatturato connesso al ramo di azienda ceduto.
Nondimeno, nella citata sentenza della III Sezione, si è affermato che “occorre escludere in linea di principio a danno del cedente qualsiasi automatismo decadenziale conseguente alla cessione d’azienda, intendendosi con ciò affermare che occorre aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti, o meno, la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente”.
6. Com’è evidente, il quadro delle valutazioni giurisprudenziali circa la natura giuridica dell’atto di cessione ed i suoi effetti sulla qualificazione è ampio e disallineato.
6.1. Tuttavia, nel caso oggetto dell’odierno esame, il fuoco della discussione, in conseguenza di quanto deciso dal giudice di prime cure, verte, non tanto e non solo sulla configurabilità della vicenda negoziale quale cessione di ramo d’azienda, piuttosto che di singoli cespiti aziendali, quanto sulla possibilità che la vicenda negoziale sortisca effetti decadenziali automatici, a prescindere da una espresso provvedimento di decadenza e persino in ipotesi in cui, a seguito di verifica ex post da parte della SOA, sia espressamente escluso un effetto della cessione sui requisiti di qualificazione. E’ su questo specifico punto che la difesa di SIRAM chiede un pronunciamento della Corte di Giustizia.
6.2. Su tale circoscritta questione le sentenze IV n. 811,812, 813 del 2016 hanno chiaramente affermato che, in mancanza dell’attivazione del procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010, la cessione del ramo d’azienda comporta, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione.
6.3.Le sentenze n. 4347 e n. 4348 del 2016 hanno invece, altrettanto perentoriamente, affermato che non merita condivisione la tesi secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità.
7. Il netto contrasto di posizioni, sopra descritto, e la sussistenza di un nutrito contenzioso ancora pendente, consiglia di devolvere la risoluzione della questione all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.
8. In proposito il Collegio è dell’avviso che a prevalere debba essere l’orientamento della V Sezione, secondo il quale non ogni trasferimento di ramo aziendale comporti, sempre e comunque, l’automatica decadenza dalla qualificazione, potendosi tanto sostenere solo nell’ipotesi in cui il cedente abbia concretamente perso la consistenza aziendale che gli aveva consentito di ottenere le attestazioni SOA.
8.1. Giova in proposito riportare il tenore testuale, norma cruciale per il tema: “Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”:
8.2 Ad avviso del Collegio, la disposizione va letta unitamente al comma 9 del medesimo articolo, il quale premette che “In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine….”.
8.3. Entrambe le disposizioni sono contenute in un ampio articolo, interamente dedicato alla “domanda di qualificazione”. Esse, nel loro combinato disposto, sembrano focalizzarsi soprattutto sulla posizione del soggetto che “nasce” grazie alla cessione di un ramo d’azienda (il “nuovo soggetto”), il quale può avvalersi, ai fini della domanda di qualificazione, dei requisiti del cedente. Per questo specifico caso, la disposizione è portatrice dell’indubbia utilità di chiarire che l’acquisizione del ramo aziendale non implica la correlativa acquisizione della qualificazione. Sono piuttosto le SOA che devono accertare, ai fini dell’attestazione richiesta dal nuovo soggetto, quali requisiti di cui all’articolo 79 siano stati effettivamente trasferiti al cessionario con l’atto di cessione.
8.4. Nessun automatismo acquisitivo vige dunque per il cessionario.
9. Già questa prima conclusione non è priva di conseguenze: se il cessionario non acquista automaticamente la qualificazione, dovrebbe potersi escludere, simmetricamente, che la controparte contrattuale cedente possa automaticamente perderla.
10. C’è un altro passaggio della norma che, tuttavia, appare al collegio significativo:
“Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
10.1. La disposizione, per come è formulata, rende evidente che la fattispecie considerata è quella della cessione del ramo d’azienda, la quale abbia determinato, o sia idonea a determinare, in capo al cessionario (nuovo soggetto), il diritto al conseguimento dell’attestazione, sulla base dei requisiti speciali ceduti (ossia, la dotazione economica e finanziaria; la dotazione di attrezzature tecniche, i profili organizzativi; le risorse umane), che suo tempo diedero la possibilità all’imprenditore di conseguire l’attestazione di qualificazione.
10.2. Non a caso, la cessione del ramo d’azienda è accomunata, senza distinguo alcuno nell’ambito della disposizione, alla cessione d’azienda. La ragione è che, ai fini della qualificazione del cedente, il “ramo” è considerato quale una articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, preesistente al trasferimento, che, grazie alle proprie dotazioni ed ai propri profili tecnici ed organizzativi, ha integrato in passato il presupposto utile e sufficiente per il conseguimento della qualificazione e che nel trasferimento conserva la propria identità.
10.2. In altri termini, le fattispecie di cessione contemplate dalla disposizione sono solo quelle che implicano il trasferimento di tutte quelle risorse aziendali (considerate dall’art. 79 del DPR n. 207/2010, requisiti d’ordine speciale), le quali, proprio in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato.
Non vi rientrano, invece, le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscono, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.
10.3. Il caso oggi all’attenzione del collegio è paradigmatico, trattandosi della cessione di un “ramo d’azienda” a società totalmente partecipata dal cedente, composto in larghissima parte dal solo “avviamento”, tra l’altro contabilizzato sulla base di un precedente contratto quadro di avvalimento tra le due società, e solo in infinitesima parte da beni materiali, come chiaramente risulta dalla perizia redatta ex art. 2645 comma 2, c.c..
11. La Sezione ritiene che, in ogni caso, debba essere esaminata dall’Adunanza Plenaria, un’ulteriore questione.
Si tratta di stabilire se, ai fini della conservazione della qualificazione SOA, possa assumere rilevanza l’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti.
Al riguardo, le pronunce sopra citate (n. 811,812, 813 del 2016 ) affermano che, in caso di cessione di un ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario potrebbero avvalersi della qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova. Ne deriverebbe la conseguenza che l’accertamento effettuato dalla SOA potrebbe valere solo per il futuro, senza alcuna idoneità “sanante” della perdita dell’attestazione, derivante automaticamente dalla cessione.
11.1. La Sezione ritiene di non condividere questa tesi interpretativa, la quale potrebbe prestarsi a sospetti di incostituzionalità, nella misura in cui giunge ad equiparare irragionevolmente la situazione del cessionario a quella del cedente, trascurando di considerare che: a) il cessionario, in quanto soggetto nuovo, “nato” dalla cessione, è giustamente impedito nella spendita della qualificazione,con conseguente impossibilità di partecipare nelle more alle gare – trattandosi di un nuovo soggetto che intende qualificarsi sulla base di requisiti che prima oggettivamente non possedeva – sino a quando la SOA non abbia attestato che i requisiti acquistati siano in concreto sufficienti a conseguire la qualificazione; b) il cedente è invece un soggetto che possedeva i requisiti e che si presume continui a possederli sino a quando la SOA in sede di verifica non lo escluda, con il corollario che, ove invece la verifica confermi la permanenza dei requisiti, nessun dubbio dovrebbe porsi circa il diritto a spendere la qualificazione senza soluzione di continuità. L’accertamento in questa specifica ipotesi, seppur operato ex post, sostanzia – a differenza del caso del cessionario che aspira ad un quid novi – la conferma di una qualificazione già posseduta.
11.2. Ulteriore aporia del sistema, parimenti rilevante ai fini della tenuta costituzionale, insita negli esiti interpretativi predetti, potrebbe essere quella di consentire, da un lato “all’impresa che abbia richiesto nei prescritti termini la verifica triennale del proprio attestato SOA di partecipare alle gare indette dopo il triennio, anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata all’esito positivo della verifica stessa” (Cons. St., Ad. Pl., 18 luglio 2012, n.27), e dall’altro, invece, di vietare la partecipazione alle gare per il sol fatto di avere operato una cessione avente il nomen iuris di cessione del ramo d’azienda, persino quando la verifica triennale del proprio attestato SOA concluda, poi, per l’irrilevanza dell’atto ai fini della qualificazione.
12. Né – secondo il collegio – può sostenersi che l’art. 76, comma 11, sia disposizione che fonda un onere di pronta e tempestiva (anzi anticipata) denuncia della cessione in capo al cedente, poiché anche se così fosse, la violazione dell’onere non potrebbe giammai portare alla sanzione dell’espulsione dalla gara, in difetto di chiare, espresse e specifiche previsioni che comminino tale esiziale sanzione (non già la perdita del requisito, mai avvenuta, ma) al mero inadempimento di siffatto onere notiziale.

Sentenze

Omessa o falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti – Self cleaning – Inapplicabilità – Valutazione delle misure adottate – Impossibilità – Ragioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 16.02.2017 n. 171   

1) In questo contesto la dichiarazione della ditta S. da un lato non appare veritiera e d’altro lato risulta comunque incompleta perché non fornisce un quadro esauriente della sua situazione in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80. Infatti la predetta Sentenza del Tribunale di Pescara contempla dei reati di una certa gravità ma soprattutto costituisce un mezzo indiretto e tuttavia adeguato, come richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016, di prova di gravi illeciti professionali. Conseguentemente il processo decisionale della Stazione Appaltante non ha potuto svolgersi in maniera esauriente in quanto la predetta omessa e/o incompleta dichiarazione di un precedente penale da parte di S. ha di fatto impedito all’amministrazione di compiere e conseguentemente esprimere ogni necessaria considerazione sull’affidabilità della ditta e, in effetti, la cognizione di comportamenti fraudolenti nei confronti di numerose Aziende Sanitarie non consente di fare affidamento su tale ditta. Per quanto esposto la ditta S. viene esclusa dalla procedura.”
Ciò premesso appaiono al Collegio inconferenti le argomentazioni spese da Steris a proposito della risalenza nel tempo dei fatti sanzionati con la suddetta sentenza, in quanto appare ictu oculi evidente che la decisione di escludere S. non è legata alla mera esistenza del precedente penale del Tribunale di Pescara, ma al fatto che lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato al fine di consentire all’Azienda Sanitaria di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l’ammissione della concorrente, avendo un quadro completo e trasparente della situazione. Infatti, il citato art. 80 comma 5 richiede che ciascuna gara sia preceduta dalla verifica dell’affidabilità e dell’integrità delle partecipanti e attribuisce tale compito alle sole Stazioni Appaltanti e non certo alle concorrenti stesse. La ricorrente ha omesso di dichiarare l’esistenza di una sentenza penale emessa nei suoi confronti, sebbene la stessa non solo fosse assai recente, in quanto depositata il 30 novembre 2015, ma, soprattutto riportasse una condanna per truffa continuata ai danni dello Stato e sanzionasse, oltre all’amministratore unico e ai dirigenti apicali, anche la stessa società con l’applicazione della sanzione interdittiva del divieto di contrarre per un anno con la pubblica amministrazione.
E’ fuori dubbio che tale informazione avrebbe dovuto essere valutata dalla stazione appaltante, soprattutto perché riguardava proprio l’attività professionale svolta dalla società e aveva ad oggetto condotte tenute nel corso dell’esecuzione di contratti conclusi con altre aziende ospedaliere per l’espletamento del servizio di sterilizzazione.

Lo stesso discorso vale anche per le invocate misure di self cleaning. Infatti non vi è dubbio che, anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera c), comma 5, dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, vige la regola secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali ed a rimettersi alla valutazione della stazione, non essendo configurabile in capo all’impresa partecipante ad una gara alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare e sussistendo, al contrario, l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione in modo da permettere alla Stazione appaltante di espletare con piena cognizione di causa le valutazioni di sua competenza.
L’aver taciuto le circostanze in questione ha dunque impedito, da un lato, una valutazione completa (falsando la percezione delle condizioni reali della ricorrente) sull’affidabilità e l’integrità morale del candidato e, d’altro lato, è stata sintomatica di una condotta non trasparente e collaborativa della ricorrente.
In sintesi quindi pare al Collegio indubbio che, contravvenendo alle disposizioni di legge, S. ha quantomeno sostituito la propria valutazione soggettiva sulla rilevanza del precedente penale a quella della Stazione Appaltante, alla quale ha evidentemente impedito anche di valutare la rilevanza e significatività delle misure di self cleaning.
Alla luce di quanto sopra il Collegio ritiene che la condotta di S. sia quindi perfettamente riconducibile alla previsione contenuta nell’art. 80 comma 5 lett. c D.lgs. 50/2016.
Infatti, come esemplarmente chiarito dal Consiglio di Stato con la sentenza della V Sezione n. 122/2016 “Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.

E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.”
Ciò premesso la valutazione dell’Autorità di gara è scevra da vizi di manifesta illogicità o irrazionalità, per cui si sottrae al sindacato del giudice. Nessun contraddittorio doveva poi essere instaurato su circostanze che la ricorrente non ha mai volontariamente palesato.

2) Il Collegio ricorda che il ricorso risulta proposto ai sensi del comma 2 bis dell’art. 120 del cpa ai sensi del quale ” Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.”
Risulta pertanto evidente, ad avviso del Collegio, la quantomeno parziale inammissibilità del ricorso introduttivo proprio ai sensi della norma sopraricordata che esplicitamente la commina per le impugnazioni degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.

ANAC, Focus Codice contratti pubblici

Linee Guida ANAC n. 6: “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80 , comma 5, lett. c) del Codice”

Con Deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016 l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”

Sulla bozza iniziale delle Linea Guida si era espresso il Consiglio di Stato, comm. spec., 03.11.2016 n. 2286.

Si allega la Relazione AIR (.pdf) (Analisi di Impatto della Regolamentazione) recante contesto normativo, motivazioni, obiettivi e fasi del procedimento di adozione delle Linee guida.

Sentenze

Omessa dichiarazione di condanne penali – Reati diversi da quelli contemplati dalla norma – Esclusione – Necessità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.10.2016 n. 4219

Il comma 2 dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 introduce un vincolo dichiarativo ex lege che integra automaticamente eventuali carenze della disciplina di gara (Cons. Stato, A.P. 7/6/2012, n. 21), stabilisce poi: “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
Orbene, dal combinato disposto delle due trascritte disposizioni si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27/7/2016 n. 3402; 29/4/2016 n. 1641; 2/12/2015, n. 5451 e 2/10/2014, n. 4932; Sez. IV, 29/2/2016, n. 834; Sez. III, 28/9/2016, n. 4019).
Inoltre, come più volte confermato dalla giurisprudenza, non c’è possibilità che l’omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P. 25/2/2014 n. 9; Sez. V, 25/2/2015 n. 927).

Sentenze

Irregolarità previdenziale – Regolarizzazione postuma – Inammissibilità – Istituto del preavviso di DURC negativo – Può operare soltanto nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale (art. 38 e 46 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.08.2016 n. 3638

Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2016 n. 3751

Consiglio di Stato, sez. V, 13.09.2016 n. 3854

Dirimenti, ai fini delle decisioni innanzi indicate, le statuizioni rese dall’Adunanza plenaria con la sentenza 29 febbraio 2016, n. 5 in ordine alla portata della previsione di cui al comma 8 dell’articolo 31 del decreto-legge n. 69 del 2013 (la cui previsione trova applicazione anche nella presente vicenda contenziosa).
Con la predetta decisione è stato infatti chiarito che, ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l’entrata in vigore dell’articolo 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa concorrente essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato di regolarità per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, in tal modo palesando l’irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
L’Adunanza plenaria ha inoltre chiarito che l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. ‘preavviso di DURC negativo’), già previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare soltanto nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

Sentenze

Sentenze di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.c. – Causa di esclusione – Irrevocabilità – Non è necessaria (Art. 38, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2016 n. 3272

L’art. 38, comma 1, lett. c), sopra citato prevede come causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici le condanne per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità risultanti da sentenza «passata in giudicato», da «decreto penale di condanna divenuto irrevocabile», o ancora da «sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale». Per quest’ultima tipologia di sentenza la disposizione in esame non contiene ulteriori specificazioni ed in particolare non richiede che essa sia divenuta irrevocabile.
Sul piano letterale la sentenza di patteggiamento è dunque distinta dalle altre pronunce del giudice penale di condanna ed a questa distinzione non può che farsi discendere la conseguenza che l’irrevocabilità della stessa non rileva ai fini degli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti in procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

A questa distinzione chiaramente delineata dal legislatore sul piano letterale risponde anche una ragione di carattere sostanziale che giustifica sul piano razionale questo trattamento differenziato rispetto alle sentenze dibattimentali e ai decreti penali.
E’ pur vero che – come sopra accennato – la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. non comporta alcuna ammissione di responsabilità, ma costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento. Ed in effetti, il consenso dell’imputato ed il conseguente accordo con l’accusa può essere raggiunto anche in caso di innocenza del primo. Quindi, sulla base di tale incontro di volontà, il giudice formula un giudizio di non manifesta innocenza ex art. 129 cod. proc. pen., oltre che in ordine alla corretta qualificazione giuridica del fatto ed applicazione delle circostanze, nonché in ordine all’adeguatezza della pena concordata.
Non vi è dunque un accertamento di colpevolezza ed a tal riguardo l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato).

Sennonché la disposizione in commento fa poi espressamente «Salve diverse disposizioni di legge».
Questo inciso contiene un rinvio ad altri rami dell’ordinamento giuridico, nei quali gli effetti della sentenza di patteggiamento possono essere variamente disciplinati in base a specifiche ragioni connesse alla materia, attraverso un’autonoma valutazione da parte del legislatore.
Ebbene, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.

Sentenze

Informativa antimafia interdittiva intervenuta in corso di esecuzione del contratto – Comporta incapacità originaria del privato a contrarre – Conseguenze (Art. 38, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. IV, 20.07.2016 n. 3247

In linea generale, ai sensi dell’art. 91 d. lgs. 6 settembre 2011 n. 159, i soggetti che vi sono tenuti devono acquisire la cd. informazione antimafia, in particolare “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti” (co. 1).
Ciò in quanto la sussistenza di condizioni per l’emissione di informativa antimafia interdittiva determina (così argomentando dall’art. 67 d. lgs. n. 159/2011) una particolare forma di incapacità giuridica, riferita in particolare alla stipulazione di contatti e ad essere parte nei conseguenti rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione.
Tuttavia, in talune ipotesi di urgenza, ovvero di superamento dei termini previsti per il rilascio dell’informativa da parte del Prefetto, è possibile procedere anche in assenza di informativa antimafia; in questa ipotesi, però, “i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’art. 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite” (art. 92, co. 3).
Nelle ipotesi ora descritte, l’eventuale stipulazione del contratto, pur consentita dalla legge al fine di tutelare l’efficienza, e dunque il buon andamento dell’attività amministrativa, avviene tuttavia sub condicione del possesso (non tanto di requisiti di ordine generale, ma più precisamente) della indispensabile capacità giuridica.
Di modo che, laddove l’informativa antimafia interdittiva sopravvenga in corso di esecuzione di un contratto stipulato con la pubblica amministrazione (e segnatamente, come nel caso di specie, di un contratto di appalto), ciò non costituisce una “sopravvenienza” impeditiva dell’ulteriore esecuzione del contratto stipulato, bensì l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere parte contrattuale della pubblica amministrazione.
Da ciò consegue:
– per un verso, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo (ex art. 133, co. 1, lett. e), n. 1 Cpa) in ordine ai provvedimenti con i quali l’amministrazione committente revoca il provvedimento di affidamento di un appalto ovvero recede unilateralmente dal contratto, per effetto di una sopravvenuta informativa antimafia interdittiva ;
– per altro verso, la riconduzione del provvedimento così adottato agli atti che concernono l’affidamento dell’appalto (avvenuto in favore di un soggetto a ciò interdetto, e dunque in difetto dei presupposti necessari per essere destinatario dell’affidamento), con conseguente applicazione dell’art. 120 Cpa e dei termini dimidiati ivi previsti (il che fonda il rigetto del primo motivo di appello);
– per altro verso ancora, l’esclusione dell’obbligo di invio della comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’atto di affidamento ovvero di recesso dal contratto, non potendosi l’amministrazione appaltante determinare diversamente (art. 21-octies, co. 2, l. n. 241/1990), né potendo, peraltro, la stessa né procedere ad istruttoria ed a valutazioni autonome su quanto risultante dall’informativa, né valutare lo stato di esecuzione del contratto, stante il chiaro disposto dell’art. 92 d. lgs. n. 159/2011 (il che determinerebbe, in ogni caso, il rigetto dei motivi proposti con il ricorso instaurativo del giudizio di I grado e riproposti in appello: sub lett. b), c) e d) dell’esposizione in fatto).

Sentenze

1) Carenza o vizi della cauzione provvisoria, conseguenze – 2) Errore professionale, mera esistenza, non determina esclusione automatica – 3) Contratto di avvalimento, omessa indicazione del personale tecnico, genericità, non sussiste (Artt. 38, 49, 75, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. VI, 18.07.2016 n. 3198

1) Inoltre, l’art. 75 d.lgs. 163/06, sempre in tema di garanzie, non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva).
Da ultimo, in assenza di una specifica ed espressa clausola di esclusione, sia nella lex specialis sia nella legge, legittimo si appalesa l’operato della stazione appaltante, che non ha proceduto all’esclusione del raggruppamento odierno controinteressato.

2) La mera esistenza di un errore professionale non determina di per sé l’automatica esclusione; infatti la valutazione circa la sussistenza in concreto di un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, da parte del soggetto partecipante alla procedura di gara, è rimessa al giudizio discrezionale della stazione appaltante.

3) In base al disposto dell’art. 49, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 163/2006 l’impresa ausiliaria deve presentare una dichiarazione con cui si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto “le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”. L’art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207/2010 ( recante il regolamento di esecuzione del Codice dei contratti) prevede poi che il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente…le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
Ritiene il Collegio che tali disposizioni debbano essere interpretate in modo da non frustrare l’applicazione dell’istituto, di matrice comunitaria, dell’avvalimento, implementato negli ordinamenti degli Stati membri in funzione di un allargamento della platea dei concorrenti alle pubbliche gare d’appalto.
Ciò premesso, nel caso in esame l’ausiliaria … si è impegnata (art. 2 del contratto) a mettere a disposizione di ORI, per tutta la durata dell’appalto, il proprio requisito SOA, “unitamente al proprio apparato organizzativo e tecnico, oltre ai mezzi ed alle attrezzature che hanno permesso il rilascio dell’attestazione SOA per le categorie e le classifiche oggetto di avvalimento,…nonché la fornitura del personale qualificato, dei propri direttori tecnici cui è connessa la qualificazione SOA e altre figure specializzate”. Insieme al contratto di avvalimento il concorrente ha prodotto tutti i curricula dei tecnici qualificati, allo stesso allegati.
A fronte di tali emergenze fattuali e del contenuto delle citate disposizioni normative, il Collegio ritiene che il contratto presenti i requisiti di sufficiente determinatezza dei suoi contenuti essenziali.
E che sia ben chiaro, dalla sua formulazione letterale, che a formare oggetto dell’avvalimento sia non soltanto il requisito SOA ma anche tutto ciò che la spendita di tale requisito sottende, in termini di organizzazione, di mezzi e di personale.
In definitiva, l’impresa ausiliaria ha assunto concretamente ed effettivamente, sia nei confronti del concorrente ausiliato sia nei confronti della Stazione appaltante, l’obbligazione di mettere a disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA.

Sentenze

Società incorporate – Violazione degli obblighi fiscali – Perdita del requisito di regolarità fiscale – Si trasferisce alla Società incorporante – Conseguenze – Esclusione – Legittimità (Art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. III, 30.06.2016 n. 2937

Condivide, infatti, il Collegio la decisione di primo grado il cui tenore viene di seguito richiamato.
“Secondo la disciplina civilistica vigente, successiva alla modifica del diritto societario del 2003, a seguito di fusione per incorporazione due o più società si concentrano in una sola, attraverso il dispiegarsi di una vicenda evolutivo-integrativa, che comporta un mutamento formale di un’organizzazione societaria già esistente ma non la creazione di un nuovo ente (Cass., sez. VI, 18 novembre 2014 n. 24498, Cassazione civile, sez. lav., 15 febbraio 2013, n. 3820). All’esito dell’operazione predetta, per effetto dell’unificazione soggettiva e patrimoniale delle diverse società, il soggetto risultante dalla fusione finisce per assumere i diritti e gli obblighi di tutte le società partecipanti ex art. 2504-bis c.c. (nel testo modificato dal d.lgs. n. 6/2003), di modo che, in capo a questo, proseguono tutti i rapporti con i terzi sorti anteriormente alla modifica della struttura societaria e per i quali non vi sia stata definizione. Nel momento dell’incorporazione, dunque, anche le obbligazioni di pagamento delle imposte tributarie pregresse si trasferiscono alla società incorporante, in ragione, come detto, del realizzarsi di una vicenda evolutivo modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la sua identità sia pure in un nuovo assetto organizzativo, per cui in applicazione del principio ubi commoda ibi et incommoda, resta inadempiente la società incorporante cui, appunto, la predetta obbligazione tributaria inadempiuta si è trasferita (in tal senso, cfr. anche quanto previsto dall’art. 172, comma 4, TUIR, a norma del quale “Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi, salvo quanto stabilito nei commi 5 e 7”).
Pertanto, la ricostruzione secondo cui “le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante, è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, onde evitare che soggetti privi dei predetti requisiti partecipino a gare pubbliche utilizzando lo schermo di altra società – incorporante – pur rimanendo ferma, da un lato, la continuità dell’attività imprenditoriale, sia pure nel nuovo assetto organizzativo, e persistendo, dall’altro, una situazione di grave inadempimento delle obbligazioni tributarie, indice dell’inaffidabilità del concorrente sotto il profilo della regolarità fiscale.
(…) Sul punto si è già espressa condivisibile giurisprudenza (cfr. in particolare Consiglio di Stato, sez. VI, 7 agosto 2015 n. 3910, ord. 18 dicembre 2013, n. 5032; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 28 febbraio 2014, n. 409) da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi e cui si fa rinvio, anche ai sensi degli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a., in particolare nella parte in cui ha chiarito che in ragione del rapporto di continuità che sussiste tra le società interessate da una vicenda di fusione per incorporazione, la società incorporante risponde del debito tributario non assolto dalla società incorporata e deve quindi essere esclusa dalla gara per difetto del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del D.lg.163/2006.
(…) Inconferente è poi il richiamo operato dalla difesa del Consorzio ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 886 del 25 febbraio 2014, che riguarda la diversa fattispecie dell’affitto di ramo d’azienda ove locatore e affittuario si configurano come soggetti distinti ed ove non si applicano le norme che disciplinano la sorte dei debiti aziendali in caso di trasferimento d’azienda ed in particolare l’art. 2560 c.c. (non essendo questa espressamente richiamata), sicché questi restano a carico del locatore, salvo che per i debiti di lavoro (art. 2112 c.c.)”.
8. – La tesi dell’appellante, diretta a sostenere che il TAR avrebbe mal interpretato la norma dell’art. 38 comma 1 lett. g) del D.Lgs. 163/06, in quanto la violazione degli obblighi non sarebbe stata commessa dal Consorzio che ha partecipato alla gara, ma da altri soggetti giuridici, dei quali il San Raffaele ha solo ereditato la posizione debitoria, non può essere condivisa: come ha correttamente rilevato il primo giudice, richiamando peraltro la giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 3910 del 2015) ricorre nel caso dell’incorporazione una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante (cfr. art. 172 comma 4 del D.P.R. n. 917/86, art. 15, comma 1, del D.Lgs. n. 472/97 puntualmente richiamate dalla difesa dell’aggiudicataria).
I suddetti principi sono stati affermati anche dall’Adunanza Plenaria n. 21 /2012 secondo cui “La fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (Cass. civ. [ord.], sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637)”.
“Infatti la società incorporante o risultante dalla fusione, – se non è, in base a tale ricostruzione, un successore universale, – tuttavia nemmeno è un soggetto “altro” e “diverso”, ma semmai un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria”
Nel caso dell’incorporazione, infatti, le imprese incorporate dalla consorziata destinata ad eseguire l’appalto, costituiscono parte integrante di quest’ultima e non sono soggetti terzi da essa distinti.
Sicché la stazione appaltante deve verificare il possesso di tutti i requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 – e non solo quelli di cui alla lett. c) – per la società incorporante e per le incorporate perché coesistono all’interno dello stesso soggetto che partecipa alla procedura di gara.
Non viene, quindi, in rilievo una vicenda successoria nella quale potrebbe affermarsi il principio dell’intrasmissibilità della riprovevolezza morale della condotta tenuta da terzi, come sostenuto dall’appellante, in quanto nel caso dell’incorporazione non vi sono due soggetti distinti, bensì un unico soggetto giuridico.

Sentenze

Requisiti di ordine generale – Possesso – Omessa documentazione / dichiarazione – Violazione obblighi dichiarativi – Esclusione (Art. 38, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. IV, 22.06.2016 n. 2752

Dal canto suo il bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 17/10/2011, al punto III.2.1, relativamente alle condizioni di partecipazione ha richiesto, a pena di esclusione , le dichiarazioni /documentazioni ai sensi degli artt. 19,46,e 47 del DPR n. 445/2000 in ordine all’assenza delle condizioni ostative di cui all’art.38 lettere b), c) m- ter da parte del legale rappresentante del candidato o da soggetto munito di idonei poteri e “dagli altri soggetti specificati nei successivi punti” tra cui anche “i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”( punto III.2.1lettera a.4).
In base al combinato disposto di cui alle prescrizioni di rango legislativo e della lex specialis sopra descritte si evince che la insussistenza delle situazioni contemplate dall’art. 38 comma 1 lettere b), c) ed m-ter devono essere verificate nei confronti degli organi di vertice dei soggetti partecipanti ma anche di quelli che sono cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara , con la conseguenza che la mancata dichiarazione relativa ai requisiti personali e di moralità di cui al citato art.38 comporta l’automatica esclusione dalla procedura selettiva ( Cons Stato Sez. III 5/4/2013 n. 1894). (…)
Ne deriva che l’assenza della documentazione nei sensi e con le modalità sopra descritte comprovante i requisiti personali e di moralità dei partecipanti non può non comportare l’applicazione della misura espulsiva dalla gara, giacchè se così non fosse si inverirebbe una non consentita elusione di un adempimento prescritto obbligatoriamente dalla disciplina di gara, oltrechè una palese violazione del canone della par condicio tra i partecipanti che deve assistere lo svolgimento della procedura selettiva dall’inizio e fino alla conclusione della stessa ( Cons. Stato Sez. III 29/1/2015 n. 395) .