Consiglio di Stato, sez. IV, 29.02.2016 n. 834

2.2.- La formulazione letterale dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), impone, invero, di applicare la sanzione dell’esclusione da una gara in caso di violazione dell’art. 38, comma 2, del medesimo codice, che obbliga alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza di condizioni ostative, quand’anche esse siano in concreto inesistenti.
Orbene, con decisione dell’adunanza plenaria n. 9 del 2014, questo Consiglio ha precisato che:
a) la formulazione letterale dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. citato impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione della prescrizione del codice (contenuta nell’art. 38, comma 2, d.lgs. cit.) relativa alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti);
b) la sanzione espulsiva deve essere applicata anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro omessa attestazione);
c) in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti resta precluso all’Amministrazione l’uso del soccorso istruttorio (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio).
2.3. – Alla luce di ciò nessun rilievo assume la tesi dell’appellante, quando sostiene di essere in possesso del requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti, senza che di ciò abbia tenuto conto il primo giudice ed evidenzia, altresì, che al momento della partecipazione alla gara, era già aggiudicataria di altri contratti pubblici affidati dalla stessa T. s.p.a..
L’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate costituisce di per sé, infatti, causa di esclusione del concorrente dalla gara ed è impedito all’Amministrazione appaltante di valutarne la gravità. (…)
L’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c) del d.lgs. n. 163/2006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici precedenti (o dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando), “scaturisce direttamente dalla legge e l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorché la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara” (Cons. Stato, sez. IV, 21.12.2015, n. 5803).
3.- Giova soggiungere che l’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate non è configurabile come dichiarazione meramente incompleta e, pertanto, non è integrabile successivamente a richiesta da parte dell’Amministrazione appaltante.
Nelle gare pubbliche le omesse dichiarazioni richieste dall’art. 38 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 non possono, infatti, essere sanate con ricorso al cd. soccorso istruttorio, atteso che esso è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda di ammissione alla procedura comparativa.
Per tutte le su esposte argomentazioni, e per quelle poste a sostegno della sentenza di questo Consiglio di Stato Sez. V, n. 5403 del 2015 (cui si rinvia integralmente a mente dell’art. 120, co. 10, c.p.a. in quanto resa su una fattispecie analoga), non possono trovare ingresso le tesi sviluppate dalla ditta.