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Chiarimenti della Stazione Appaltante e limite integrativo o modificativo della lex specialis di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 02.01.2024 n. 50

I chiarimenti nn. 42 e 89 hanno quindi rispettato “il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e “par condicio” nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento)”, che impone che “il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati” (Cons. St., sez. III, 23 novembre 2022 n. 10301).
Piuttosto attraverso detti chiarimenti la stazione appaltante ha specificato la declinazione del vincolo di partecipazione fra le due indicate dalla giurisprudenza (nel senso maggiormente riduttivo della portata dello stesso e quindi ampliativo delle facoltà di partecipazione alla gara), non andando quindi a innovare la portata del vincolo.
La necessità di svolgere detta precisazione, avvertita dagli operatori economici che hanno formulato i quesiti e dalla stazione appaltante che ha reso i chiarimenti, è ancorata alla non univoca interpretazione riservata al vincolo, come testimoniato dalla (copiosa) giurisprudenza (su cui infra) che interpreta la portata soggettiva del vincolo in modo difforme, sia sull’an dell’estensione sia sul quomodo.
I chiarimenti de quo pertanto non solo non sono andati oltre all’ambito semantico della lex specialis, presupponendo piuttosto la stessa, ma neppure hanno comportato una modificazione del significato della stessa, non avendone mutato il contenuto, il senso e la ratio (Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022 n. 64).
Nel caso di specie poi non solo la stazione appaltante non ha modificato la lex specialis ma ne ha piuttosto chiarito il contenuto, rendendo più trasparenti le previsioni di gara senza che sia ravvisabile alcun conflitto con il tenore della lex specialis (Cons. St., sez. V, 16 marzo 2021 n. 2260), così soddisfando le esigenze di trasparenza che costituiscono il corollario del principio di parità di trattamento (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019 n. 309).
La mancanza di innovatività dei chiarimenti resi è attestata anche dal fatto che, in mancanza di essi, l’Amministrazione non avrebbe potuto interpretare diversamente la lex specialis. Ciò in quanto, in presenza di una difformità di interpretazione del vincolo, una in senso riduttivo dello stesso, e quindi ampliativo delle possibilità di partecipazione, e una ampliativa dello stesso, e quindi riduttiva delle possibilità di partecipazione, la stazione appaltante non avrebbe potuto che adottare la prima. L’obbligo di trasparenza impone infatti non solo che “tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione” ma anche che quelle inerenti l’applicazione di cause limitative della partecipazione e/o dell’aggiudicazione debbono essere formulate “in maniera chiara, precisa e univoca” dalla legge e dalla disciplina speciale della singola gara, senza poter di contro essere desunte sulla base di una mera interpretazione estensiva (CGUE, sent. 10.11.2016, in cause C-140/16, C-697/15, C-162/16).
Infatti la trasparenza delle regole di gara è strumentale a tutelare l’interesse alla partecipazione dei singoli operatori economici, in modo da consentire agli stessi di presentare un’offerta ammissibile e competitiva (CGUE, sez. IX, 2 giugno 2016, C- 27/15), sicché la trasparenza delle regole di gara, e in particolare delle regole la cui violazione determina l’espulsione dalla gara, è una condizione di competitività della stessa: regole incerte non solo disincentivano la partecipazione ma la impediscono in quanto non mettono le imprese nelle condizioni di presentare un’offerta ammissibile.
Se non viene espressa in modo chiaro (sulla base della lex specialis e della legge) una regola che impedisce la partecipazione, le esigenze di trasparenza impongono comunque di consentire ai concorrenti di sanare la propria posizione (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019 n. 309) e di scegliere, fra le varie interpretazioni possibili del bando di gara, quella che più privilegia la partecipazione, così saldando le regole di trasparenza con il principio del favor partecipationis, che impone, quando trattasi di clausole che possono condurre all’esclusione dell’offerta, di preferire, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023 n. 1589). […]
In presenza di chiarimenti il principio di affidamento dell’operatore economico risulta decisivo, atteso che esso si è organizzato per partecipare alla gara nel senso espressamente declinato dalla stazione appaltante, sicché il vincolo di partecipazione non può essere interpretato diversamente, in danno del concorrente.
In termini, proprio su un caso analogo, “il principio di affidamento, correlato alla precisione del chiarimento reso dalla stazione appaltante risulta decisivo, sul piano del fatto, ai fini della esclusione, nella specie, del limite in danno delle società infragruppo”, che aggiunge “ancorché non meriti di essere condiviso, per le vicende ancora regolate dall’art. 51, comma 3 d. lgs. n. 50/2016, l’intendimento di una (già) necessaria indicazione espressa in re della legge di gara” (Cons. St., sez. V, 1 settembre 2023 n. 8127).

FAQ in sede di gara : limiti e vincolatività

Consiglio di Stato, sez. IV, 27.12.2023 n. 11198

La questione riguarda, quindi, principalmente il valore da attribuire alla FAQ, ossia se essa possa essere considerata una vera interpretazione autentica, vincolante per l’interprete nell’individuazione del significato e nell’applicazione; ovvero sia qualcosa di meno una “sorta” di interpretazione collaborativa, i cui margini di applicazione e vincolatività sono però da decifrare con cura impingendo essi nell’affidamento dei terzi.
Al riguardo nelle gare pubbliche le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicché esse, per quanto non vincolanti, possono orientare i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent. Più in particolare, pur non avendo esse – come detto – carattere vincolante, le risposte date dall’Amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, Sez. I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021; cfr. anche sez. V 2 marzo 2022, n. 1486).
Quindi si tratta, in realtà, non di una interpretazione autentica nel senso stretto e formale del termine, che come tale sarebbe inequivocabilmente vincolante, ma di una “sorta” di supporto che l’Amministrazione offre alla platea degli interessati ma che in quanto tale presenta limiti sul contenuto e sulle modalità di esternazione; ossia ci troviamo nell’ambito dei meri chiarimenti interpretativi, delle opinioni, delle prassi applicative ai fini della migliore lettura della questione controversa, che non possono però modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate, anche se gli effetti in termini di affidamento dei partecipanti non possono essere del tutto e preventivamente esclusi.
In tal senso, sempre in materia di FAQ, la Sezione ha avuto modo comunque di pronunziarsi su un caso analogo vertente sul medesimo bando in esame, rilevando, in sede di delibazione dell’appello cautelare di altra associazione culturale, che esse “lungi dal poter assurgere al rango di fonte, pur se subordinata, del diritto oggettivo, integrano invece esclusivamente l’esternazione (in forma di “risposte” a “domande” asseritamene ricorrenti degli utenti) di una mera prassi amministrativa (ossia, in altri termini, di un’interpretazione amministrativa della normativa della cui applicazione si tratta) che, pur potendo eventualmente valere a formare la c.d. buona fede soggettiva degli utenti, non è certamente idonea a prevalere rispetto al dato normativo che sia difforme (nel caso della c.d. “risposta sbagliata” alla FAQ), né a modificare o integrare il bando di selezione (potendo semmai unicamente rilevare sotto il distinto profilo dell’eventuale vulnus recato all’affidamento del privato)…” (Sez. IV ord. n. 2845/2022 del 20 giugno 2022).
Una FAQ quindi deve essere in primo luogo chiara nella “domanda” e nella “risposta” avendo il primario fine di dare chiarezza evitando di ingenerare ulteriore confusione; una FAQ poi modificata nel contenuto – o addirittura cancellata – può essere piuttosto indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, tale da poter ingenerare anche un affidamento nel privato.
Ecco perché l’Amministrazione deve svolgere – nell’ottica della massima trasparenza – già prima della pubblicazione un attento esame proprio al fine di non ingenerare inutilmente l’affidamento nei soggetti interessati, i quali peraltro non possono essere onerati di un continuo controllo delle FAQ medesime sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione.
Come anche un limite di particolare pregnanza va individuato nel contenuto della FAQ.
Si ribadisce che le FAQ redatte dall’Amministrazione in sede di gara possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non di certo modificarne od integrarne il contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3492).

Danno da perdita di chance per mancata partecipazione alla gara

Consiglio di Stato, sez. V, 11.04.2022 n. 2709

Da rigettare infine è anche la censura riferita al capo della sentenza che ha ritenuto non legato da un nesso di causalità con il comportamento della stazione appaltante il danno da perdita di chance lamentato per la mancata partecipazione ad altre procedure di gara.
Al riguardo va precisato che secondo la costante giurisprudenza in materia “la risarcibilità della “chance” di aggiudicazione è ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la “chance” di ottenere l’utilità perduta resti nel novero della mera possibilità (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 23 giugno 15 n. 3147); pertanto “per ottenere il risarcimento del danno anche per perdita di una “chance” è, comunque, necessario che il danneggiato dimostri, seppur presuntivamente ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta” (TAR Lazio, Sez. I, 6 novembre 2019, n.12735 confermata da Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6465; Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2018, n.4225; Cons. Stato, Sez. IV, 16 maggio 2018, n. 2907 e Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 762 ove si evidenzia che, ai fini della risarcibilità della chance perduta, “il ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’articolo 1226 del codice civile, presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile; in particolare, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo almeno pari al 50 per cento, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative”; Cons. Stato Sez. V Sent., 30/06/2015, n. 3249 secondo cui “In relazione al risarcimento del danno da perdita di chance derivante dalla mancata partecipazione a procedure di gara indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici il ricorrente (danneggiato) ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile”).
Ed invero come chiarito anche da ultimo da Cons. giust. amm. Sicilia, 15 ottobre 2020, n. 914 “ai fini della risarcibilità di una perdita di chance la giurisprudenza insegna, infatti, che la relativa tecnica risarcitoria garantisce l’accesso al risarcimento per equivalente solo se la chance abbia effettivamente raggiunto un’apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule “probabilità seria e concreta” o anche “elevata probabilità” di conseguire il bene della vita sperato; e che in caso di mera “possibilità” vi è solo un ipotetico danno, non meritevole di reintegrazione poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto (C.d.S., sez. V, 15 novembre 2019, n. 7845; IV, 23 settembre 2019, n. 6319; III, 27 novembre 2017, n. 5559); l’accoglimento della relativa domanda esige, pertanto, che sia stata fornita la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, ma non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile (Cass. civ., Sez. I, 13 aprile 2017, n. 9571; Sez. lavoro, 11 ottobre 2017, n. 23862)”.

Gara telematica – Piattaforma – Malfunzionamento imputabile al gestore – Obbligo di assistenza tecnica – Proroga termine di presentazione offerta (art. 58 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 03.06.2020 n. 798

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

Il Collegio ritiene che debbano qui trovare applicazione i consolidati principi, fatti propri anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui non può essere escluso un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma che non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (cfr.: Consiglio di Stato sez. III, 07/01/2020, n. 86, Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922). E’ altresì ferma in giurisprudenza la regola secondo cui, allorché non sia possibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade in ogni caso sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara in via telematica (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 25.1.2013, n. 481).
[…]
Il Collegio ritiene, pertanto, che il ricorrente Consorzio abbia diligentemente avviato le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo rispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma, come richiesto dal bando e in linea con il termine perentorio di presentazione delle offerte (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4135/2017);
[…]
Alla luce di quanto finora esposto, il gestore avrebbe dovuto, in forza del principio di leale collaborazione, individuare immediatamente le cause del blocco del sistema e adoperarsi per la finalizzazione assistita della procedura d’invio eventualmente anche dopo l’orario di scadenza, con ciò non alterando in alcun modo, tenuto conto della tempestiva produzione della documentazione da parte del ricorrente, la regolarità della procedura, né tanto meno la par condicio (cfr.: Cons. Stato sez. V, 20/11/2019, n. 7922).
Il gestore della piattaforma, infatti, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa della Città metropolitana di Bari, non assume nella vicenda in esame il ruolo di mero esecutore delle richieste dei singoli concorrenti in quanto è lo stesso Disciplinare ad indicare il servizio di Help Desk come la struttura espressamente deputata alla “risoluzione di problemi legati all’utilizzo della piattaforma” (art. 13.1 Disciplinare).
In ogni caso, quand’anche fosse stato impossibile risolvere immediatamente le problematiche di compilazione della busta digitale, si sarebbe dovuto procedere a consentire una limitata proroga del termine di presentazione dell’offerta, come richiesto sin da subito dal ricorrente.
Opportunamente, pertanto, l’istante ha invocato, nell’imminenza della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (cfr.: p.e.c. del 1.4.2019, ore 12.00), una proroga per consentire la ricezione dell’offerta, ai sensi dell’art. 79, comma 5-bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016, sussistendo nel caso in esame, per le ragioni anzidette, una situazioni di fatto obiettivamente precludente la partecipazione alla procedura selettiva (in termini, Consiglio di Stato sez. VI, 23/03/2018, n. 1876).

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]