Accesso all’offerta tecnica – Ricorso al buio – Non è necessario per legittimare l’istanza dell’operatore economico (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 16.02.2021 n. 1428

5.1 – Quanto al sopraindicato primo motivo di appello, considera il Collegio che il diritto di accesso è stato azionato dall’impresa appellante, che aveva partecipato alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. codice dei contratti pubblici) quale strumento necessario al fine di rilevare l’eventuale illegittimità della disposta aggiudicazione in favore di altra impresa (peraltro con una minima differenza di punteggio), e che, secondo le statuizioni della recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020, l’istanza di accesso è sufficientemente specifica nell’individuare gli elementi “univocamente connessi alla conoscenza necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialità”, evidenziando la stretta necessità di accedere ai documenti oggetto della medesima istanza ai fini della eventuale tutela in giudizio, anche in considerazione del fatto che -Omissis- , a differenza delle fattispecie esaminate dalla giurisprudenza richiamata nella sentenza appellata, non ha avuto alcun accesso, neanche parziale, all’offerta tecnica vincitrice, e che quindi la richiedente è nell’impossibilità di comprendere e verificare se il prodotto offerto dalla controinteressata possedesse realmente le caratteristiche essenziali richieste dalla lex specialis di gara ai fini dell’ammissione alla gara e dell’attribuzione dei punteggi relativi alla valutazione dell’offerta tecnica, e se i punteggi attribuiti dalla commissione a tale riguardo fossero corretti.

5.1.1 – In particolare, secondo la citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020 “L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) – va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al § 19, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.

Infatti, prosegue l’Adunanza Plenaria, non si può escludere che “… il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria (…) Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.]”. Quindi, secondo la citata Adunanza Plenaria “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

5.1.2 – Pertanto, secondo l’indicato indirizzo giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria, non è lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso al buio, come invece affermato dalla sentenza appellata, ancor più laddove, come nella presente fattispecie, l’intera offerta tecnica sia stata sottratta all’accesso pur in assenza di una specifica e puntuale motivazione circa la presenza di un segreto tecnico o commerciale esteso ad ogni suo aspetto.

5.1.3 – Viene altresì in rilievo la successiva decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato n. 19 del 25 settembre 2020, secondo cui l’istituto dell’accesso documentale è “costruito come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo”;

In tale quadro, “La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”;

Al contrario, prosegue la citata decisione, “La corrispondenza e il collegamento fondano, invece, l’interesse legittimante, che scaturisce dalla sussistenza, concreta e attuale, di una crisi di cooperazione, quanto meno da pretesa contestata (in ipotesi suscettibile di sfociare in un’azione di accertamento), che renda la situazione soggettiva ‘finale’, direttamente riferibile al richiedente, concretamente e obiettivamente incerta e controversa tra le parti, non essendo sufficiente un’incertezza meramente ipotetica e subiettiva”.

In ogni caso, conclude la medesima decisione, per quanto d’interesse ai fini della presente decisione, “Ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica”.

5.1.4 – Le precedenti statuizioni attengono, considera altresì il Collegio, ad un percorso normativo che colloca il citato art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 , concernente l’accesso agli atti di gara in materia di appalti, nell’alveo del più generale accesso ai documenti del procedimento ammnistrativo disciplinato dagli artt. 22 ss. della legge n. 241/1990, espressamente richiamato, con tutti i connessi requisiti di legittimazione legati alla presenza un interesse differenziato, attuale e concreto, ma anche, quale possibile anello di congiunzione unitamente al diritto di accesso alle informazioni ambientali, nel nuovo quadro sistematico e secondo le ulteriori finalità del c.d. accesso civico, disciplinato dagli artt. 5 e 5 bis del D.lgs. n. 33/2013 come modificato dall’art. 6, comma 2, del D.lgs. n. 97/2016, in materia di semplificazione, pubblicità e trasparenza e di prevenzione della corruzione, di poco successivo al D.lgs. 18-4-2016 n. 50, c.d. Codice dei contratti pubblici, che ha anche in parte novellato.

In particolare, il c.d. codice dei contratti pubblici, che include il citato art. 53, recepisce nell’ordinamento nazionale tre direttive europee in materia di contratti pubblici (n. 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione; n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE; n. 2014/25/UE del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE). Le tre direttive europee del 2014, al contrario della legge di delega 28 gennaio 2016, n. 11, non disciplinano il contenzioso, limitandosi ad un unico rinvio alla precedente direttiva n. 89/665/CEE (“direttiva ricorsi”), con il “considerando” n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE secondo cui “La direttiva prevede che determinate procedure di ricorso siano accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto. La presente direttiva non dovrebbe pregiudicare tali procedure di ricorso”. Lo stesso considerando n. 122, peraltro, riconosce che “i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone o organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla direttiva 89/665/CEE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedure di appalto.” Tali cittadini “dovrebbero pertanto avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla direttiva 89/665/CEE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente direttiva all’autorità o alla struttura competente.” Si afferma quindi una necessità, quella di attribuire una posizione giuridica sostanziale ad ogni operatore economico coinvolto oltreché al semplice cittadino quale contribuente, finora non trasposta in specifiche norme nazionali, ma che non può non rilevare ai fini della interpretazione delle vigenti norme nazionali che disciplinano la possibilità di conoscere le possibili violazioni delle regole dell’evidenza pubblica.