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1) Offerta condizionata – Nozione – Previo rilascio di titoli abilitativi da parte di altra Amministrazione – Ammissibilità; 2) Offerte migliorative – Varianti progettuali – Differenza; 3) Nolo a freddo – Subappalto – Non sussiste – Differenza con nolo a caldo (art. 83 , art. 95 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 27.12.2019 n. 2272

1) È recente la pronuncia con cui il giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2019, n. 3059) in ordine ad un’analoga doglianza, ha chiarito, in linea con il precedente formante giurisprudenziale, che non è da ritenere condizionata l’offerta laddove quest’ultima richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi; ciò in quanto “il loro rilascio attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali”.
Si tratta, come sopra anticipato, di un orientamento condiviso dalla giurisprudenza, cui il Collegio, aderisce poiché il carattere “condizionato” può essere riconosciuto esclusivamente all’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e, dunque, inidonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; V, 23 agosto 2004, n. 5583). Tanto accade allorquando l’operatore economico subordini l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante a un evento futuro e incerto, sicché l’obbligazione assunta è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso e ulteriore rispetto all’aggiudicazione. Non rientra, dunque, nella categoria così delimitata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato, come nell’odierna fattispecie, immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, anche laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6085, che richiama C.G.A.R.S. 8 febbraio 2017, n. 37).

2) Si premetta che la possibilità di formulare offerte integrative del progetto posto a base d’asta, peraltro, è espressamente riconosciuta dall’art. 95, comma 14, lett. a), del vigente Codice degli appalti ove dispone che “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto”.
In ogni caso, come ampliamente riconosciuto in giurisprudenza, “anche nel caso in cui le varianti non siano ammesse, è, tuttavia, ammessa comunque la possibilità per gli offerenti di presentare “proposte”, “soluzioni”, o “variazioni” migliorative”, dovendosi pertanto stabilire la differenza tra le “varianti”, ammissibili solo negli stretti limiti delle disposizioni richiamate, e i “miglioramenti”, sempre proponibili dagli offerenti” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 5 settembre 2018, n. 1898).
Come messo in luce da condivisibile e autorevole giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42), “… sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa” (TAR Friuli Venezia Giulia, 31 dicembre 2018, n. 387).
Nel dettaglio, il Collegio deve prendere atto come l’elaborazione giurisprudenziale in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali affermi che:
– se “le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni;
– le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014 n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435).
Di conseguenza, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).
Le soluzioni o proposte migliorative possono, dunque, liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.
Le proposte migliorative sono quindi tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, con la conseguenza che la distinzione tra varianti e miglioramenti riposa in definitiva sull’intensità e sul grado delle modifiche introdotte rispetto al progetto posto a base della gara, trattandosi di mere migliorie soltanto quando non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.
Deve, comunque, ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a prescindere dalla possibilità di proporre varianti, sia consentito alle imprese (anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo) di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili anche dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio.
La distinzione tra variante e miglioramento, di cui alla prevalente richiamata giurisprudenza in materia, permette di non escludere proposte che, da un lato, non comportino rilevanti modifiche del progetto previsto dal bando; dall’altro, consentano di soddisfare le esigenze dell’amministrazione appaltante in modo flessibile.
Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, che rimane fuori dal sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 c.p.a., tranne nei casi di manifesta irragionevolezza della scelta tecnica.

3) Osserva il Collegio come il contratto da [controinteressata] ed avente ad oggetto la messa a disposizione dei macchinari necessari per l’esecuzione dell’opera oggetto di affidamento, non appariva riconducibile alla fattispecie del c.d. “nolo a caldo”, pacificamente equiparato al contratto di subappalto.
Il nolo a caldo, secondo univoca giurisprudenza, è caratterizzato dal fatto che il locatore mette a disposizione dell’utilizzatore non solo un macchinario (come nel “nolo a freddo”), ma anche un proprio dipendente con una specifica competenza nel suo utilizzo.
Nella specie, viceversa, come può desumersi dalla dichiarazione resa dalla -OMISSIS- Srl, il contratto ha avuto ad oggetto esclusivamente la messa a disposizione dei macchinari indicati, cosicché il convenuto regolamento contrattuale è sussumibile nella diversa figura contrattuale atipica del c.d. “nolo a freddo”, a sua volta riconducibile allo schema della “locatio rei”. Quest’ultima si distingue dal cd. “nolo a caldo” in quanto contempla la sola locazione dell’attrezzatura, senza alcun riferimento all’utilizzo e/o al funzionamento della stessa. Nel caso di specie, il nolo a freddo ha avuto ad oggetto le singole macchine edilizie destinate all’espletamento delle indicate lavorazioni (…), considerate nella loro individualità materiale ed economica.
Il corrispettivo di un contratto di noleggio senza conducente non consente di ritenere integrato il contratto di subappalto, in quanto con tale forma di locazione il locatore non assume alcuna incidenza, né oggettiva né soggettiva, sull’esecuzione dei lavori espletata dal locatario, a differenza che nel “nolo a caldo”, ove, oltre al macchinario, il locatore mette a disposizione dell’imprenditore anche un proprio dipendente, con una specifica competenza nel suo utilizzo, la cui attività potrebbe ricondursi alla responsabilità del locatore e quindi dallo stesso computabile nel fatturato annuale (cfr.: T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 29/11/2011, n. 2808).

Offerta condizionata – Inammissibilità – Predeterminazione dei criteri – Funzione – Divieto di integrazione ex post da parte della Commissione (Art. 83 , D.Lgs. n. 163/2006)

TAR Milano, 21.04.2016 n. 750

Malgrado quanto precede, l’offerta tecnica della controinteressata non ha tuttavia nominativamente identificato il coordinatore dalla stessa prescelto, limitandosi invece ad assumere l’impegno futuro di metterlo a disposizione in sede di esecuzione dell’appalto, ciò che è stato ritenuto legittimo dalla Commissione, secondo cui “i requisiti indicati nell’offerta tecnica, devono essere intesi quale impegno a garantire una figura professionale in possesso di quanto dichiarato”, assegnando alla stessa il massimo punteggio.
II) Il ricorso è fondato atteso che, come sopra evidenziato, la lex specialis ed i chiarimenti resi dalla stazione appaltante erano inequivoci nel richiedere che i concorrenti individuassero un coordinatore, dovendo infatti allegare i titoli posseduti dal medesimo, ai fini della relativa valutazione da parte della commissione, ciò che precludeva conseguentemente alla stessa l’esame dell’offerta della controinteressata, che non ha invece indicato alcun nominativo al quale correlare i titoli oggetto di valutazione. (…)
La promessa della controinteressata di reperire in futuro una figura in possesso dei titoli e dell’esperienza dichiarati, per la quale ha ricevuto il punteggio massimo, anziché indicare la stessa in sede di gara, da un lato, ha dato luogo ad un indebito vantaggio in suo favore, avendo sostanzialmente potuto fruire di un arco temporale maggiore per la presentazione dell’offerta rispetto al termine previsto dalla lex specialis, addossando inoltre arbitrariamente sulla stazione appaltante il rischio che, per qualsivoglia motivo, detto coordinatore non venga in concreto reperito.
Per giurisprudenza costante, nelle gare pubbliche, la predeterminazione da parte della stazione appaltante dei criteri di aggiudicazione ha la funzione di evitare che gli stessi possano essere confezionati ex post, atteso che, in attuazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza, è vietata l’introduzione di ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella lex specialis, ovvero la loro modifica, come avvenuto nel caso di specie (C.S., Sez. V, 6.5.2015 n. 2267).

Incameramento della cauzione provvisoria per fatti imputabili all’affidatario: ipotesi relativa ad offerta non veritiera o condizionata (Art. 75)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.07.2015 n. 3749

“7.3 – Nel merito il Collegio condivide la interpretazione del citato art. 75, comma 6, adottata dalla sentenza impugnata secondo cui l’incameramento della cauzione deve essere disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario.
7.4. – La cauzione provvisoria svolge la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta. Di conseguenza, l’orientamento consolidato della giurisprudenza ritiene l’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 una norma di chiusura dell’ordinamento.
7.5. – Si fa in via di sintesi riferimento alla recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 6302 del 22 dicembre 2014: “Nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionata dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto atteso che essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre ogni ipotesi nella quale sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva”.
7.6. – Nel caso in esame, il mancato perfezionamento dei presupposti procedimentali della sottoscrizione del contratto deve essere necessariamente addebitato alla D. sulla base della sentenza Tar Lazio n. 2921/2013 passata in giudicato, che si pronuncia sulla questione in via definitiva, in modo inequivoco e ampiamente argomentato al punto 6: (…)
7.7 – Lo stralcio soprariportato dimostra che la sentenza passata in giudicato ha già definitivamente accertato che la società D. ha presentato una offerta “non veritiera o quanto meno condizionata” (come puntualmente la definisce la sentenza Tar Lazio n. 2921/2013) in palese violazione dell’art. 72, primo comma, del R.D. 23.5.1924, n. 827, per il quale le offerte condizionate sono inammissibili – e quindi dell’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c..
7.8. – Va aggiunto, ai fini della piena addebitabilità alla società D. della mancata stipulazione del contratto, che non vale ad escludere detta addebitabilità la circostanza che sia intervenuta la riportata pronuncia del giudice per annullare la aggiudicazione. Difatti, il vizio da cui è derivato l’annullamento, lungi dal dipendere da elementi esterni o dalla pronuncia del giudice, attiene direttamente e sostanzialmente al contenuto dell’offerta così come redatta dalla D. Pertanto, la mancata stipulazione del contratto è indubbiamente un fatto direttamente conseguente al comportamento dell’odierna appellante
7.9. – Alle considerazioni sopra riportate consegue necessariamente che devono applicarsi nel caso in esame le disposizioni dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 secondo il suo significato letterale e la sua specifica ratio come delineata alla luce della giurisprudenza più recente al precedente punto 7.5. con la escussione della cauzione provvisoria depositata dalla società D.”