Clausola di riempimento – Copertura virtuale dell’offerta – Soglia minima di ammissione – Applicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.11.2020 n. 7345

5.1. Vale premettere che la scheda di riferimento per il lotto n. 16, qui in rilievo, prevede che “La partecipazione alla gara è consentita anche a Ditte che non offrano tutto il pannello di analiti richiesti, ma almeno la percentuale minima in misura non inferiore al 90% delle tipologie dei test obbligatori, a pena esclusione. La Ditta con la presentazione dell’offerta accetta espressamente la modalità di copertura virtuale (c.d. riempimento), a norma del quale, laddove la Ditta offerente non raggiunga l’integralità ma, comunque, copra almeno il 90% delle tipologie di analiti richiesti, ai soli fini della valutazione economica, i prodotti non coperti saranno valorizzati con il prezzo più alto tra quelli offerti dalle altre ditte concorrenti in gara. In più i prodotti richiesti devono rispondere alle caratteristiche minime, a pena esclusione”.
5.2. Ad una piana lettura del richiamato precetto appare di tutta evidenza che, nel consentire la partecipazione alla competizione selettiva dell’operatore che avesse assicurato “almeno la percentuale minima in misura non inferiore al 90% delle tipologie di test obbligatori”, la disciplina di gara ponesse una soglia minima di ammissione espressa in termini qualitativi. Una volta, però, assicurata detta soglia (ovvero fino al 90% delle 54 tipologie richieste), e dunque ritenuta ammissibile l’offerta, ogni forma di sottostima quantitativa nei prodotti offerti – e quindi non quotata nell’offerta economica – sarebbe stata surrogata dal punto di vista economico attraverso il meccanismo del riempimento e fino alla concorrenza del 100%, applicando il prezzo offerto, appunto per quella tipologia di test, dal concorrente che avesse praticato il prezzo più alto.
E ciò – come evidenziato nel precedente di questa Sezione citato dalla stessa appellante – onde “ricostruire, ai fini dello scrutinio funzionale all’assegnazione del relativo punteggio, un’offerta economica adeguatamente bilanciata, che copra l’intero ventaglio dei prodotti richiesti per soddisfare il fabbisogno della stazione appaltante” (Cons. Stato, III, n. 1710 del 9.3.2020). L’applicazione della clausola di riempimento si rivela, infatti, necessaria per consentire, nel rispetto della par condicio, un corretto confronto tra le offerte economiche presentate. I quantitativi espressi dalla legge di gara, pur assumendo sul piano esecutivo una valenza solo indicativa del fabbisogno dell’Amministrazione assumono, viceversa, sul versante soggettivo dei concorrenti rilievo cogente quanto al confezionamento delle offerte economiche che altrimenti nemmeno sarebbero comparabili in quanto potrebbero essere confezionate dal singolo operatore sulla base di dati disomogenei o, comunque, “liberamente” interpretabili.
Si rende, dunque, necessario, alla stregua della legge di gara, una volta assicurata la soglia di ammissibilità (90% delle tipologie di analiti obbligatori) riportare, sul piano quantitativo, in pareggio le offerte (fino al 100 % dei prodotti richiesti), facendo ricorso per la quotazione economica dei prodotti mancanti al previso meccanismo regolato dalla clausola di riempimento che applica il criterio del prezzo offerto, per i test mancanti, dal concorrente che abbia praticato il prezzo più alto.
5.3. Orbene, così ricostruito il contenuto precettivo della disciplina di gara, deve rilevarsi che il costrutto giuridico delle appellanti risulta fuorviato dall’impropria introduzione di una condizione all’operatività della clausola di riempimento non ravvisabile nel suindicato quadro regolatorio.
Segnatamente, le appellanti assumono che, avendo il RTI -Omissis- offerto tutte e 54 le tipologie di analiti, il suddetto aggiudicatario avrebbe dovuto incondizionatamente offrire il 100% del numero di test richiesti per l’intera fornitura quinquennale, inclusi i tre parametri risultati insufficienti, senza poter beneficiare della clausola di riempimento.
Tale opzione esegetica non trova però conforto nel suindicato precetto, consentendo la lex specialis, come fatto palese dal chiaro significato delle proposizioni letterali all’uopo utilizzate, l’applicazione della clausola in argomento in ogni caso di deficienza quantitativa dei prodotti offerti e non, come erroneamente ritenuto dalle appellanti, rispetto ai soli test rientranti nelle tipologie “non offerte”.
Non è superfluo rammentare, che, nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l’interpretazione letterale (così, tra le molte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015).
5.4. Né le appellanti hanno dimostrato – attraverso la prova cd. di resistenza – l’insufficienza del ricorso al criterio di “copertura virtuale” all’uopo evidenziando, quale conseguenza dell’incremento economico figurativo dell’offerta del RTI aggiudicatario e di una revisione del relativo punteggio, il possibile ribaltamento dei valori finali che reggono la graduatoria approvata e, dunque, una concreta incidenza delle contestate omissioni sul risultato della gara.