Archivi tag: offerta economica

Sentenze

Offerta economica – Dichiarazioni integrative “ad hoc” – Mancanza – Soccorso istruttorio – Esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.11.2022 n. 9789

In particolare, l’esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere non è contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto conferisce certezza al contenuto dell’offerta.
Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.
Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento.

Parimenti, la mancata dichiarazione “che sarà cura del Ministero della Salute integrare il Duvri preliminare, all’atto della sottoscrizione del Contratto” non può essere certamente sopperita, diversamente da quanto afferma la -OMISSIS- nei propri scritti difensivi, dalla dichiarazione di “aver preso visione ed incondizionata accettazione delle clausole e condizioni riportate nel Capitolato Tecnico e nella documentazione di gara, nonché di quanto contenuto nel Capitolato d’oneri/Disciplinare di gara e, comunque, di aver preso cognizione di tutte le circostanze generali e speciali che possono interessare l’esecuzione di tutte le prestazioni oggetto del Contratto e che di tali circostanze ha tenuto conto nella determinazione dei prezzi richiesti e offerti, ritenuti remunerativi”, avendo richiesto la stazione appaltante – a pena di esclusione – una dichiarazione ad hoc resa dal concorrente.
Giova aggiungere – ed il rilievo è assorbente di ogni altra considerazione – che -OMISSIS- non ha impugnato, pur avendo proposto ricorso incidentale, la previsione del disciplinare che richiedeva ai concorrenti le due informazioni “a pena di esclusione”.
Il Collegio esclude altresì che sarebbe stato possibile il ricorso al cd. soccorso istruttorio, in forza della chiara previsione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che non ne prevede il ricorso nelle ipotesi di irregolarità e incompletezza dell’offerta economica, oltre che per sanare le carenze degli elementi sostanziali della medesima. Tale previsione è stata ripresa dall’art. 14 del disciplinare, che ha delimitato i confini di tale istituto chiarendo che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del Dgue, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”. La lex specialis di gara – non impugnata in parte qua dall’appellante incidentale, ha, dunque, espressamente escluso che le carenze contenute nelle offerte potessero essere sanate ricorrendo al soccorso istruttorio.

Sentenze

Gara telematica : divieto di commistione tra file contenuti nell’ offerta tecnica ed economica

Consiglio di Stato, sez. V, 27.10.2022 n. 9187

Allo stesso modo, non assumono rilievo nella specie le distinte competenze attribuite dalla lex specialis al seggio di gara e alla commissione giudicatrice, nonché i tempi di nomina del primo, atteso che l’avvenuta commistione documentale risulta ex se sufficiente, in base alla lex specialis, alla (necessaria) esclusione del concorrente.
Parimenti irrilevante risulta poi la circostanza che il file dell’offerta economica fosse inserito in modo “confuso” insieme con gli altri presenti nella busta amministrativa, atteso che ciò ben integra, comunque, la vietata commistione.
Ancora, non è pertinente nella specie il richiamo alla giurisprudenza che afferma il principio del necessario accertamento “in concreto” della violazione del divieto di commistione (Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4871; 29 aprile 2020, n. 2732; nello stesso senso, Id., V, 16 agosto 2022, n. 7147; 14 marzo 2022, n. 1785; III, 3 dicembre 2021, n. 8047), considerato che detto principio attiene più propriamente alla verifica dell’attitudine dell’elemento divulgato a rendere effettivamente percepibile il contenuto dell’offerta economica e influenzare la commissione, ciò che può ritenersi nella specie pacifico, essendo presente nella busta amministrativa la copia dell’offerta economica (sub file n. 27); né, in ogni caso, un tale principio incide sulla maturazione nella specie della causa escludente a fronte del chiaro tenore della lex specialis.
Allo stesso modo, non rileva il richiamo al precedente di cui alla sentenza n. 6017 del 2019 di questa Sezione (i.e., Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6017), che, dopo aver richiamato i principi generali in materia di divieto di commistione, si sofferma specificamente su quelli – qui non pertinenti – per cui, rispettivamente, il divieto di commistione non assume rilevanza in caso di gara aggiudicata con il criterio del minor prezzo (dunque in difetto di criteri discrezionali), e nell’apertura delle buste, “mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco”: il che non incide evidentemente, di per sé, sull’effetto escludente qui espressamente previsto dalla lex specialis (non impugnata) per la commistione fra busta economica e amministrativa, in un contesto in cui peraltro l’amministrazione dava conto della prevista immediata apertura di quest’ultima, nei termini suindicati.

 

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

 

Sentenze

Segretezza dell’ offerta economica : le regole del Consiglio di Stato

Consiglio di Stato, sez. V, 24.10.2022 n. 9047

Sul punto, va rammentato che il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica nonchè presidio dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha elaborato al riguardo le note regole per cui:
a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche, e la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche (Cons. Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3287);
b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392; VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
c) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti della stessa o che consentano comunque di ricostruirla (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612);
d) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché non facenti parte dell’offerta economica (come i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato), e, in quanto isolati e del tutto marginali rispetto a essa, non ne consentano la sua complessiva ricostruzione (Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181; VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
e) per integrare la violazione del divieto, gli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza o, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a permettere al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta, anche solo potenzialmente (Cons. Stato, V, 2 agosto 2021, n. 5645; 17 maggio 2021, n. 3833; 29 aprile 2020, n. 273; 11 giugno 2018, n. 3609; III, 3 dicembre 2021, n. 8047; 26 marzo 2021, n. 2581; 9 gennaio 2020, n. 167; 12 luglio 2018, n. 4284; 3 aprile 2017, n. 1530);
f) anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione, alterandola o perlomeno rischiando di alterarla in astratto (Cons. Stato, V, n. 612/2019; n. 3287/2016; n. 5181/2015, cit.);
il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell’offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara (Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1988; 29 febbraio 2016, n. 824).

Sentenze

Principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica : interpretazione e giurisprudenza consolidata

Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2022 n. 8011

17.3. La valutazione compiuta dalla commissione giudicatrice risulta al riguardo corretta, dovendo richiamarsi la consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo formatasi in relazione al principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica.
Detto principio, che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale, trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali: costituisce, con ciò, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione;
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.
Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.
Nondimeno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della «offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (art. 95, 2° comma, d.lgs. n. 50 del 2016): la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.
Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto.
Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530).
In tali termini si è espressa di recente questa sezione, con sentenza 2 agosto 2021, n. 5645, rigettando analoga censura riferita a fattispecie in cui il valore riportato nel computo metrico non estimativo delle migliorie non rappresentava il costo realmente sostenuto dall’appellante per la miglioria considerata (“impianto fotovoltaico”), ma solo il “Prezzo Unitario rif. Listino OO.PP. Puglia 2019 = 5400/3 = 1800 euro”, cioè a dire la mera descrizione della “voce EA.002.031”, riportata nel prezziario della Regione Puglia.

Sentenze

Offerta ed errore materiale : può essere corretto soltanto se immediatamente riconoscibile da un’ analisi del documento contenente l’ errore , non anche da elementi esterni , collaterali o da altri atti di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 15.09.2022 n. 8008

9.2. Come correttamente rilevato nella motivazione del provvedimento di esclusione, e come osservato anche dal primo giudice, l’importo offerto non corrisponde alla sommatoria delle tre voci di costo e di canone specificate nell’offerta economica del raggruppamento e, peraltro, appare anche manifestamente incongruo rispetto all’importo posto a base di gara.
Né emergono, dall’esame del modulo, ulteriori elementi dai quali si possa evincere che l’indicazione del prezzo complessivo fosse stata l’esito di un palese errore materiale in cui sarebbe incorso il raggruppamento offerente.
9.3. In tale contesto, la decisione di escludere l’offerta è conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza per il riconoscimento dell’errore materiale nella formulazione dell’offerta e della sua emendabilità.
L’errore materiale rilevante si caratterizza, infatti, per la sua percepibilità (o riconoscibilità) da parte dell’interprete dell’atto di cui si postula che sia affetto dal vizio negoziale, dovendo sussistere elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali.
Se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico – deduttivo che non pare più coerente con i canoni della immediata evidenza e del mero errore materiale emendabile.
9.4. Sotto questo essenziale profilo, pertanto, non possono essere condivise le considerazioni svolte da parte appellante circa la possibilità della commissione di gara o della stazione appaltante di rilevare agevolmente l’errore se solo si fossero esaminati “i plurimi elementi traibili dalla documentazione di gara che permettevano di ricostruire il prezzo complessivo offerto come canone annuale anziché triennale” (p. 15 dell’atto di appello). L’operazione suggerita dalle appellanti si pone nettamente in contrasto con i principi sopra enunciati, cui occorre invece dare continuità per evidenti ragioni di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti.
9.5. Le appellanti, inoltre, invocano la giurisprudenza che, in nome dei principi di proporzionalità, legittimo affidamento, favor partecipationis e par condicio, ammetterebbe «un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della Stazione Appaltante al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta; le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante» (la citazione è tratta da Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113).
Tuttavia, proprio gli arresti giurisprudenziali richiamati sottolineano puntualmente sia la necessaria riconoscibilità dell’errore secondo i noti principi civilistici in materia negoziale (art. 1427-1433 cod. civ.), sia il limite secondo cui deve trattarsi di errori rilevabili (e quindi emendabili) senza dover effettuare complesse indagini e tantomeno utilizzare fonti esterne all’atto (come sarebbe, nel caso di specie, il ricorso ai “plurimi elementi traibili dalla documentazione di gara”).
9.6. Giova osservare, infine, che la stazione appaltante (come si è veduto) prima di procedere all’esclusione ha richiesto dei chiarimenti al raggruppamento, senza tuttavia che le delucidazioni date fossero in grado di spiegare l’indeterminatezza e la manifesta incongruità dell’offerta (se non attraverso il ricorso a un’operazione di integrazione, inammissibile come si è già rilevato).

Sentenze

Offerta economica – Errore materiale – Correzione da parte della Commissione di gara – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.07.2022 n. 10678

La giurisprudenza ha rilevato che “non è possibile escludere dalla gara un concorrente qualora quest’ultimo, avendo correttamente presentato un’offerta economica tenendo in considerazione sia i costi della manodopera sia gli oneri aziendali di adempimento delle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ed avendo indicato separatamente entrambe le voci di costo all’interno della propria offerta economica, abbia commesso un mero errore formale nella indicazione numerica del costo della manodopera nell’offerta economica, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante all’interno del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tale errore formale venga rilevato come tale dalla medesima stazione appaltante, a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera (così come gli oneri di sicurezza aziendale) siano stati debitamente tenuti in considerazione e conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta economica, in tal modo giustificandosi la richiesta di chiarimenti ed il soccorso istruttorio, senza che tali chiarimenti, qualora unicamente rivolti ad evidenziare un mero errore formale di trascrizione numerica del costo della manodopera (o degli oneri di sicurezza aziendale) nell’offerta economica, possano essere intesi come indebita modifica della medesima offerta economica”. (TAR Venezia, sez. III, 1° ottobre 2018, n. 916).
Nel caso in esame, l’offerta economica della controinteressata sconta un palese refuso materiale avendo indicato l’onere complessivo della manodopera per 1 anno solo, rispetto ai 2 anni previsti.
L’operazione correttiva posta in essere dalla Commissione risponde al generale principio di conservazione degli atti negoziali in uno al favor partecipationis sotteso alle procedure evidenziali, ne arreca alcun vulnus alla par condicio competitorum appalesandosi logicamente vincolata e necessitata anche alla luce del fatto che gli atti di gara non indicavano in maniera chiara che il costo dovesse essere indicato complessivamente per il biennio e non per il singolo anno.
Siffatto modus operandi trova l’ampio conforto della giurisprudenza secondo cui “l’errore scusabile di rettifica deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi – identificativi dell’errore, desumibili dall’atto stesso, non già da fonti esterne (T.A.R. Trento, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 14 ottobre 2021, n. 159; T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 31 agosto 2021, n. 9448)” (TAR. Torino, sez. I, 7 febbraio 2022, n. 86).

Riferimenti normativi:

art. 83 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Gara telematica – Offerta economica senza firma digitale – Soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 15.07.2022 n. 1911

La questione posta all’esame del Collegio, invero complessa in quanto priva di solide basi di certezza in considerazione di numerosi contrasti giurisprudenziali, si può riassumere nella possibilità di ritenere sufficiente, ovvero integrabile mediante soccorso istruttorio, un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione, impugnati sul punto, stabiliscano, in questo caso, l’esclusione dell’operatore economico.

Premette il Collegio che la disposta istruttoria non ha restituito elementi di assoluta certezza.
Così come indicato dalla consultata Consip, «dall’analisi effettuata e dal rapporto verifica firma ivi allegato, presente nella cartella denominata “21778_2022_Allegati.zip.p7m” si evidenzia che per il documento di offerta economica denominato “Offerta Economica -OMISSIS- T2956163 L1.pdf”, il Sistema non è stato in grado di eseguire le verifiche di validità della firma (-OMISSIS-).
Si segnala, da ultimo, che tutta la documentazione inviata dall’OE in fase di partecipazione alla negoziazione è presente nella citata cartella».

La Sezione ha già avuto modo di chiarire (cfr. TAR Catania, I, 5.5.2020, n. 949), sia pure in fattispecie analoga, che è «illegittima l’esclusione della ricorrente fondata sulle dette ragioni formali a fronte della presentazione completa della referenza bancaria già al momento della presentazione della domanda, con riferimento alla quale “il sistema non è stato in grado di eseguire le verifiche di validità della firma”. Invero, il soccorso istruttorio trova applicazione laddove la documentazione prodotta in gara necessiti di un’integrazione o di una regolarizzazione. Secondo la normativa in esame (art. 83, comma 9) le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio».
La decisione ha trovato il conforto del Giudice di seconde cure (cfr. CGA 1.10.2020 n. 840), che ha chiarito come «con statuizione di principio pienamente traslabile nel caso di specie, che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. St., III, n. 86/2020.
Dai citati precedenti è agevole dedurre il principio che il malfunzionamento dei sistemi informatici non può mai negativamente riverberare a carico del cittadino e dell’operatore economico».
In ogni caso, la Consip certifica, e quanto riprodotto in giudizio conferma, che il seggio di gara ha avuto esatta contezza, all’interno di una procedura di registrazione dell’operatore economico, del tenore dell’offerta economica, che avrebbe reso aggiudicataria parte ricorrente, sol che, come premesso, la stessa fosse stata completa della sottoscrizione.

Ciò posto, il Collegio è ben consapevole della impossibilità di integrazione dell’offerta economica, unico elemento che resta al di fuori della sanabilità mediante il soccorso istruttorio secondo quanto espressamente stabilito dall’art. 83, comma 9, del codice degli appalti.
Così come è ben consapevole che la Giurisprudenza legata all’aspetto “formalistico”, laddove ritiene che non è sanabile tale deficienza, muove oltre che dal detto dato testuale anche per la necessità di attribuire la “paternità” dell’offerta all’operatore economico, mediante, appunto, la necessaria sottoscrizione.
In altri termini, la sottoscrizione dell’offerta costituisce un suo elemento essenziale la cui mancanza determina l’impossibilità di verificarne la sicura provenienza al suo autore (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452; id., sez. V, 27 gennaio 2017, n. 555).

Tuttavia, il Collegio ritiene sia più aderente alla procedura “telematica” una visione sostanzialistica del problema.
Invero, «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento; i flussi di dati inseriti dai singoli operatori partecipanti possono essere dunque integralmente controllati, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica; la garanzia di conservazione dell’integrità degli atti (files contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta) è dunque insita, a monte, nelle stesse modalità telematiche di svolgimento e neppure richiederebbero, a rigore, una seduta “pubblica” per l’apertura delle offerte, già assicurata dalle dette peculiarità di svolgimento (cfr. Cons. di Stato, III, n. 627/2021), che di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692).
In questo senso, l’ANAC, con delibera n. 392 del 19 maggio 2021, in un caso praticamente sovrapponibile, con un percorso argomentativo che il Collegio condivide, ha premesso «che consolidato orientamento interpretativo secondo cui l’esigenza di imputare gli effetti dell’atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e che la firma digitale garantisce l’identificabilità di tale soggetto e che, conseguentemente, un difetto di sottoscrizione equivale all’inesistenza stesso che non può essere considerato completo ed è pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell’elemento essenziale della forma, determinando l’inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l’offerta».
La detta delibera ANAC ha poi precisato che «l’articolo 83, comma 9, rende dunque doverosa l’attivazione del procedimento di soccorso in caso di i) carenza di qualsiasi elemento formale della domanda, ii) mancanza, incompletezza e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento di gara unico europeo. In particolare, il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare le incompletezze della documentazione di gara (ad esclusione di quelle afferenti l’offerta tecnica ed economica), nonché per colmare le omissioni nelle dichiarazioni e/o documentazione richieste dalla legge di gara, con il limite dell’ineludibile possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta. Costituisce, infatti, un dato ormai pacifico la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (la completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara può essere disposta non in presenza di una dichiarazione incompleta oppure omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla lex specialis (cfr. Determinazione ANAC n. 1 del 8 gennaio 2015, nonché Bando Tipo ANAC n. 1, approvato con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 1228 del 22 novembre 2017, il quale anche se relativo all’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, detta principi di carattere generale; da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020);
«… il fine perseguito dal legislatore con la disposizione in esame è quello di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), imponendo a tal fine un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16; da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020);
«… il meccanismo del soccorso istruttorio opera anche nel caso di totale omissione di una dichiarazione richiesta dalla lex specialis ‘‘a pena di esclusione’’ dalla gara. Come chiarito dall’Autorità nella citata Determinazione n. 1/2015, il procedimento di soccorso istruttorio ha operato un’inversione radicale di principio rispetto alla disciplina contenuta nell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006 (prima della modifica apportata dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014), in base alla quale è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara (cfr. da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020)».
Le decisione dell’ANAC ha quindi concluso che è stata «definitivamente superata la risalente distinzione di matrice giurisprudenziale tra regolarizzazione (ammessa) e integrazione (non ammessa) documentale, in base alla quale il soccorso istruttorio avrebbe consentito di completare solo le dichiarazioni o i documenti già presentati, ma non avrebbe permesso in alcun modo di supplire a carenze documentali dell’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando (cfr. ANAC delibera n. 763 del 4 settembre 2019 e n. 841 del 21 ottobre 2020).
«. . . Dunque il meccanismo del soccorso istruttorio opera uno spostamento dell’operatività delle cause di esclusione “a valle” dell’attivazione del procedimento di regolarizzazione documentale o dichiarativa. «Infatti, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale (ai fini della partecipazione alla gara), la stazione appaltante non può più procedere direttamente alla esclusione del concorrente, ma deve avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire all’operatore di integrare la documentazione o la documentazione carente (cfr. ANAC delibera n. 578 del 1 luglio 2020).
«… in relazione alla carenza della sottoscrizione, l’Autorità ha da tempo aderito all’orientamento sostanzialistico affermato anche dalla giurisprudenza, e ha quindi in molteplici occasioni affermato il principio per cui la sottoscrizione della domanda o dell’offerta costituisce un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza.
«L’ANAC ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta. Ciò sulla base del fatto che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. E pertanto, qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (cfr. ANAC, delibere n. 98 del 3 febbraio 2021, n. 46 del 22 gennaio 2020; n. 685 del 18 luglio 2018; n. 1358 del 20 dicembre 2017; n. 432 del 27 aprile 2017; n. 1298 del 12 dicembre 2017; n. 953 del 7 settembre 2016; n. 10 del 4 febbraio 2015; determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015; in giurisprudenza, cfr. ex multis, Consiglio di. Stato, Sez. V, 22 giugno 2020 n. 3973; 9 marzo 2020 n. 1655; 21 novembre 2016 n. 4881; TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2019 n. 13812 e Sez. I, 16 giugno 2016 n. 6923; TAR Toscana, 31 marzo 2017 n. 496)».
La decisione in esame ha, quindi, concluso con il «ritenere esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione (ove) la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa».

Nel caso in esame, così come in quello scrutinato dall’ANAC, le modalità di partecipazione alla gara erano di per sé «caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità della domanda di partecipazione presentata all’odierno istante: infatti, ciascun concorrente per poter partecipare alla procedura necessitava di una registrazione al portale e un successivo accesso con le credenziali ottenute in fase di registrazione, idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione. Circostanza questa che, unitamente ai dati del concorrente in possesso dell’amministrazione, appare idonea a superare l’incertezza sulla provenienza dell’atto e che, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa possa essere imputata al concorrente istante;
. . . pertanto che sulla base di tali considerazioni inerenti la possibile riconducibilità della domanda di partecipazione al concorrente istante, l’amministrazione avrebbe dovuto procedere, prima di escludere il concorrente, all’attivazione del soccorso istruttorio per l’integrazione della sottoscrizione mancante».

Come premesso, non vi sono dubbi, in considerazione di quanto stabilito nello stesso disciplinare, che ogni documento versato (in maniera unitaria e con invio contestuale) e segnatamente la domanda di partecipazione sottoscritta regolarmente dalla ricorrente, siano alla stessa riconducibili.
A pag. 9 del disciplinare, infatti, è espressamente stabilito che “il Sistema utilizzato dall’Amministrazione adotta una modalità di esecuzione delle predette azioni e attività tale da consentire il rispetto della massima segretezza e riservatezza dell’OFFERTA e dei documenti che la compongono, e tale da garantire la provenienza, l’identificazione e l’inalterabilità dell’offerta medesima”.
Se così è, coerentemente con le premesse, a ben vedere, non si pone neanche la questione della necessità o meno del soccorso istruttorio, quanto, e soprattutto, quello di riconoscere che il sistema di gara adottato è di per sé sufficiente per attribuire il compendio documentale all’operatore economico e ciò tanto più, come nel caso in esame, ove la domanda di partecipazione è stata comunque regolarmente sottoscritta.
In altri termini, la contestualità dell’offerta con atti (rilevanti, quali la domanda di partecipazione) debitamente sottoscritti e la certa sua riferibilità (senza alcun possibile dubbio) all’operatore economico costituiscono elementi utili per consentire di attribuire a quest’ultimo la (inequivoca) paternità della stessa.
Non può condurre a diverso risultato la circostanza che l’esclusione dalla gara era comminata dagli atti di autoregolamentazione e dallo stesso modello di offerta, in quanto gli stessi sono stati oggetto di espressa contestazione da parte della ricorrente, con argomentazioni che il Collegio condivide nelle sue premesse.

Conclusivamente, per un verso, l’incertezza circa il malfunzionamento del sistema, per un altro, soprattutto, la riconducibilità inequivoca dell’offerta economica alla ricorrente, depongono per l’illegittimità della sua esclusione dalla gara e, quindi, per la fondatezza del gravame.
Consegue, l’obbligo di rivalutazione dell’offerta della ricorrente da parte del seggio di gara, in conformità alla presente statuizione, con la consequenziale, ove ne sussistano tutti i presupposti, aggiudicazione alla medesima della selezione.

 

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Offerta economica – Discordanza tra importo complessivo e ribasso percentuale – Inammissibilità

TAR Roma, 12.07.2022 n. 9531

7. La ricorrente invoca poi l’applicazione dell’art. 119, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. n. 207/2010 il quale disporrebbe espressamente che “in caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”. Va però rilevato che la norma in argomento è stata integralmente abrogata ad opera dell’art. 217, comma 1, lett. u), n. 2), del d.lgs. n. 50/2016, sicché la rilevata discordanza tra l’importo complessivo offerto e il ribasso percentuale indicato, rende l’offerta della ricorrente effettivamente indeterminata e indeterminabile perché il contrasto tra i dati dell’offerta non è superabile mediante il ricorso ad un criterio che consenta di accordare prevalenza all’una o all’altra indicazione.
Né è possibile ricondurre la fattispecie in esame ad una ipotesi di evidente errore materiale, perché ciò presupporrebbe la perfetta congruenza dei dati da emendare, mentre invece – come sopra rilevato – la somma dei prezzi indicati dalla ricorrente nella lista delle lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori reca l’importo complessivo di euro 632.429,45, dunque diverso e perfino superiore (di euro 20.000,00) rispetto all’offerta economica indicata in numeri e lettere.
Sul punto il Consiglio di Stato ha più volte ribadito che “l’errore materiale direttamente emendabile dall’amministrazione è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).
Deve allora ritenersi che la Stazione Appaltante abbia agito correttamente, non essendo di fatto ricostruibile ed individuabile con certezza l’effettiva volontà dell’offerente.

8. Quanto alla doglianza dedotta con il secondo motivo di ricorso, con la quale la ricorrente lamenta il mancato ricorso al soccorso istruttorio c.d. procedimentale al fine di superare la predetta discordanza, va rilevato che, per costante giurisprudenza, lo stesso è ammissibile solo ove abbia ad oggetto l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2020, n. 1225; cfr. Cons. Stato, Sez. V, n.680/2020). Nel caso di specie, al contrario, il soccorso procedimentale avrebbe violato i dedotti limiti di ammissibilità, posto che il chiarimento utile a dirimere il dubbio avrebbe costituito una modifica dell’offerta economica presentata, poiché sarebbe stato necessario apportare dati correttivi o manipolativi per fare quadrare la ricostruzione aritmetica postulata dalla ricorrente la quale, come detto, è fondata su dati non congruenti stante il rilevato margine di differenza di € 20.000, con ogni conseguenza in ordine all’attendibilità del calcolo prospettato.

Sentenze

Commissione giudicatrice – Discrepanza tra coefficiente numerico e motivazione discorsiva – Rilevanza (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.06.2022 n. 5438

2.1. In premessa: come affermato dal giudice di primo grado, e come risulta dagli atti del giudizio, le schede contenenti la sintetica motivazione a giustificazione del “coefficiente di prestazione” assegnato dal singolo commissario per i diversi criteri di valutazione (e rispettivi sub-criteri) erano state predisposte autonomamente dalla commissione giudicatrice (ed allegate al verbale del 15 gennaio 2018), non essendo previsto dal disciplinare di gara che il “coefficiente di prestazione” –, punteggio numerico in grado di esprime con maggior precisione il “giudizio di preferenza” di ciascun commissario (come previsto dall’art. 5 del disciplinare già riportato nella parte in fatto) – fosse accompagnato anche da una motivazione discorsiva.
2.2. Cionondimeno, va precisato che la discrepanza tra “giudizio di preferenza” (e relativo “coefficiente di prestazione”) e motivazione discorsiva a suo supporto e giustificazione è vizio di legittimità del provvedimento di aggiudicazione che può farsi valere in giudizio, ma a condizione che risulti rilevante e non lieve (come, ad esempio, nel caso in cui si sia detto in motivazione “BUONO” o “OTTIMO” quel profilo dell’offerta tecnica venga poi assegnato un punteggio rientrante nei coefficienti previsti per “SUFFICIENTE” o addirittura “INSUFFICIENTE”); solo a questa condizione, infatti, il giudizio della commissione può reputarsi illogico ed in questi termini essere sottoposto al sindacato del giudice amministrativo. In ogni altro caso, invece, lo scostamento ravvisato può essere agevolmente spiegato in virtù delle sfumature di significato che ciascun commissario assegna ai termini utilizzati e con la possibilità di una non perfetta coerenza tra espressioni lessicali utilizzate e intimo convincimento maturato sul valore dell’offerta; esso, pertanto, non si traduce, neppure in prospettazione, in un vizio di illogicità del provvedimento, e, finendo per porre in discussione il merito delle scelte della commissione, risulta censura inammissibile.
Ciò vale specialmente in un caso, come quello in esame, in cui era dato ai commissari la facoltà di scegliere nell’ambito di uno stesso “giudizio di preferenza” tra un range di valori del “coefficiente di prestazione” particolarmente ampio.

Riferimenti normativi:

art. 77 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Offerta economica – Ribasso percentuale indicato in lettere – Prevalenza rispetto al prezzo

CGA Regione Sicilia, 10.05.2022 n. 560

Affrontando il merito della censura il Collegio rileva che, in termini generali, nelle procedure ad evidenza pubblica la commissione giudicatrice non può manipolare, modificare o adattare l’offerta in assenza di disposizioni in tal senso dirette, contenute nella lex specialis: diversamente, verrebbe leso il principio di par condicio fra i concorrenti.
Pertanto non può consentirsi alle commissioni giudicatrici di sostituirsi all’offerente modificandone l’intenzione, frutto di scelte insindacabili.
In tale contesto la rettifica dell’offerta, eseguita al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, è ammissibile, in adesione ai principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione alle gare pubbliche, nei limiti in cui ad essa si possa pervenire con ragionevole certezza e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima (Ad. plen. 13 novembre 2015 n. 10).
E’ consentito il superamento di un contrasto in caso di errore materiale riconoscibile: al ricorrere di tale circostanza la presenza di elementi diretti e univoci, tali da configurare un errore meramente materiale o di scritturazione permette alla commissione aggiudicatrice di emendarlo attribuendo prevalenza all’effettivo valore dell’offerta (Ad. plen. 13 novembre 2015 n. 10).
[…]
Nell’offerta economica presentata dal Consorzio aggiudicatario il ribasso indica la percentuale (appunto) di ribasso, laddove il valore indicato in termini assoluti è denominato “prezzo offerto”.
Sulla base della lex specialis, quindi, si attribuisce portata prevalente al ribasso percentuale, atteso che funge da parametro di riferimento per l’attribuzione del punteggio al valore economico dell’offerta. Ciò in quanto, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’attribuzione del punteggio costituisce l’unico dato, afferente all’offerta economica, rilevante per determinare la posizione in graduatoria e la conseguente aggiudicazione.
Sicché, atteso che il valore dell’offerta economica svolge una duplice funzione, quella di costituire uno degli elementi oggetto della competizione e quella di predeterminare il valore del contratto in caso di aggiudicazione, una volta individuato il parametro di riferimento per la prima funzione (lo svolgimento della gara) esso non può che assolvere anche a parametro della seconda funzione (predeterminazione del prezzo del contratto) in ragione della sovrapposizione e del contemporaneo assolvimento di entrambe le funzioni da parte di un unico dato.
A ciò si aggiunge che la giurisprudenza ha ritenuto applicabile il criterio della correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R: n. 207 del 2010, in base al quale, in caso di discordanza dei dati indicati nel modulo di offerta, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettera rispetto al prezzo, anche oltre la fattispecie dell’aggiudicazione del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, rispetto al quale è stato sancito dal legislatore (Cons. St., sez. III, 1 ottobre 2013 n. 4873 e sez. V, 13 giugno 2008 n. 2976).
Il criterio di correzione delle offerte di cui all’art. 119 del d.P.R. n. 207 del 2010, pur se previsto solo per i ribassi sui prezzi unitari, esprime infatti un principio generale applicabile a tutti i casi d’errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza, compresi quindi i casi di mero errore di calcolo. E ciò indipendentemente dal fatto che la specifica disposizione sia stata abrogata dall’art. 217 comma 1 lett. u) del d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall’art. 220 del medesimo d. lgs. n. 50 del 2016. Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (anche successivo all’abrogazione), infatti, “la disciplina che si rinviene dall’art. 119 del D.P.R. n. 207 del 2010 contiene una regola di condotta suscettibile di applicazione analogica, attesa l’identità di ratio della necessità di correggere una difformità di ordine materiale, e depone nel senso che debba assegnarsi prevalenza al ribasso percentuale contenuto nell’offerta rispetto a quello risultante dalla sommatoria dei singoli prezzi unitari, i quali vanno perciò conseguentemente corretti per renderli rispondenti al ribasso offerto” (Cons. St., sez. V, 19 giugno 2019 n. 4189).
La regola dettata dalla giurisprudenza è conforme, del resto, alla previsione di cui all’art. 1430 c.c., in base al quale l’errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica, tranne che, concretandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso.

Domande | Risposte

Costi della manodopera da indicare in offerta : quali dipendenti considerare ?

Risulta affermato costantemente in giurisprudenza che l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (TAR Firenze, 19.04.2022 n. 525; TAR Roma, 12.07.2021 n.8261; Consiglio di Stato, sez. V, 03.11.2020 n. 6786 e sez. III, 26.10.2020 n. 6530).

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*

    Sentenze

    Offerta economica : errori materiali sanabili icto oculi dalla Commissione giudicatrice (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Aosta, 03.05.2022 n. 22

    Il facere della commissione è legittimo ove la stessa ha valutato, previa sospensione per opportune verifiche, che nei documenti presentati da -OMISSIS- inerenti all’offerta economica vi fossero meri errori materiali, sanabili ictu oculi.
    Invero, nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 113; Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2016 n. 1827).
    Non si verifica alcuna inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione allorquando questa, come nel caso di specie per quanto sopra rappresentato, si limiti a correggere un mero errore materiale, a fronte di una volontà correttamente espressa dalla partecipante in relazione all’offerta economica, nei limiti indicati dalla consolidata giurisprudenza in materia: ed invero, l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).

    Sentenze

    Gara telematica – Offerta tecnica – Mancata firma digitale dei singoli file – Sottoscrizione dell’ unico file compresso (.zip) contenente tutti i documenti – Sufficienza ai fini della riconducibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Lecce, 03.05.2022 n. 695

    Ritenuto che il ricorso sia fondato e debba essere accolto, tenuto conto che:
    a) il paragrafo della lettera di invito rubricato ““Modalità di presentazione dell’offerta” (cfr. pag. 31, penultimo cpv.) – a tenore del quale “L’intera offerta tecnica deve essere sottoscritta digitalmente, a pena di esclusione, dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore e dal soggetto professionale esterno se indicato dal concorrente per l’attività di progettazione” – non sanziona espressamente con l’inammissibilità dell’istanza di partecipazione la mancata sottoscrizione con firma digitale dei singoli documenti digitali inseriti nell’unico file compresso contenente l’offerta tecnica, come accaduto nella fattispecie con riferimento agli elaborati progettuali presentati dal costituendo R.T.I. ricorrente;
    b) sebbene in altra parte della prefata lettera di invito (cfr. pag. 19, 5° cpv.) si preveda che “tutti i singoli file” aggregati in un unico file “dovranno essere firmati digitalmente” dal concorrente, siffatta previsione non risulta assistita da alcuna sanzione escludente;
    c) l’indicata interpretazione delle prescrizioni della lettera di invito appare la sola coerente con il consolidato principio di diritto che vuole privilegiata, a tutela dell’affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, al fine di evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 24.11.2020, n. 7345);
    d) inoltre, la sottoscrizione con firma digitale del file compresso in formato “zip” ad opera dell’operatore economico accreditato sulla piattaforma di gara appare sufficiente ad assicurare certezza sulla provenienza e sull’integrità dei documenti da cui detto file è composto, garantendo il sostanziale rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti in gara; il Collegio richiama al riguardo la giurisprudenza secondo cui la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933).
    e) nel caso di specie, dunque, contrariamente a quanto sostenuto dalla P.A., nulla avrebbe ostato all’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini della regolarizzazione della documentazione prodotta, non facendosi questione di adempimenti formali prescritti a pena di esclusione, ovvero integranti requisiti di partecipazione in base alla lex specialis.

    –

    Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

    –

    Riferimenti normativi:

    art. 58 d.lgs. n. 50/2016

    Sentenze

    Fornitura senza posa in opera : non sussiste obbligo di indicare costi della manodopera nè oneri di sicurezza aziendali nell’offerta economica

    TAR Genova, 02.05.2022 n. 332

    Occorre premettere che l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 esclude le forniture senza posa in opera dall’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera (come pure gli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro).
    Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) del d.lgs. n. 50/2016, per appalti pubblici di forniture si intendono i contratti “aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti” (con la precisazione che “un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”).
    […]
    Né le prestazioni capitolari invocate da -OMISSIS- quali elementi contraddistinguenti lo specifico appalto in discussione, vale a dire la possibilità degli enti di richiedere preparazioni urgenti e consegne il sabato mattina, si rivelano atte a mutare la natura giuridica della fattispecie negoziale, che rimane qualificabile come fornitura senza posa in opera. Infatti, l’oggetto del contratto è sempre la fornitura del prodotto farmaceutico, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) cit., perché non si tratta di servizi aggiuntivi che fuoriescono dall’ambito della compravendita, bensì di attività propedeutiche svolte presso il produttore e/o strumentali rispetto all’esecuzione dell’obbligazione principale di consegna del radiofarmaco, che, come tali, non danno vita ad un appalto misto di servizi e fornitura.
    […]

    Sentenze

    Offerta economica – Omessa indicazione di un prezzo unitario – Non configura mero errore materiale – Rettifica – Inammissibile (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 05.04.2022 n. 2529

    Sotto altro concorrente profilo, neppure possono qui trovare applicazione i principi sulla correzione dell’errore materiale: ciò presuppone infatti che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, sì che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta. L’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente e ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (si veda in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1347; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978). In altri termini, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta.
    Nel caso di specie l’operazione prospettata dall’appellante, volta a colmare l’omessa indicazione del prezzo unitario offerto per la singola opzione, non configura affatto mera rettifica di errore materiale che, come evidenziato, non può sostanziarsi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2020, n. 1998; Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889): la volontà dell’offerente non può qui essere ricostruita né mediante l’operazione aritmetica descritta nell’appello né attraverso il mero riferimento al contesto stesso degli atti di gara; tantomeno può essere desunta da un’interpretazione sistematica e complessiva dell’offerta alla luce del prezzo indicato per le altre opzioni internet ivi presenti.
    […]
    Inoltre, diversamente dagli appalti a corpo, nei quali elemento essenziale della proposta del concorrente è soltanto l’importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nell’elenco prezzi hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che concorrono a formarlo (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019 n. 2875), in un appalto compensato a misura, quale è quello in esame, i singoli prezzi unitari offerti divengono parte integrante ed essenziale dell’offerta economica, anche in mancanza di un’esplicita previsione della legge di gara.

    Riferimenti normativi:

    art. 83 d.lgs. n. 50/2016