Procedure telematiche – Comunicazioni ai partecipanti in corso di gara – Modalità – Difetto di coerenza – Oneri di diligenza sproporzionati – Illegittimità (art. 58 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 13.09.2019 n. 560

Parte ricorrente è stata esclusa per il mancato caricamento nel sistema (equiparato alla mancata presentazione) dell’offerta economica, precedentemente redatta e prefirmata digitalmente, nel termine di upload stabilito dalla Stazione Appaltante, successivamente alla seduta dove sono state ammesse le offerte delle partecipanti. [rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]
Si premette che sono del tutto condivisibili le argomentazioni della difesa delle Amministrazioni, tese ad affermare l’assenza di un obbligo normativo di comunicazione via PEC dell’ammissione alle concorrenti. Infatti, tale comunicazione è correttamente avvenuta con le modalità previste dall’art. 29 comma 1 del d.lgs n. 50 del 2016, tramite la pubblicazione nella sezione “Documenti di gara” nel sito della Stazione appaltante.
Il Collegio non può però che osservare come il procedimento di presentazione telematica delle offerte, soprattutto quanto preveda, nel corso della gara, il caricamento delle offerte economiche già prefirmate digitalmente, richieda un certo grado di coerenza interna delle procedure. In mancanza di tale coerenza viene infatti incrementato il rischio di esclusioni evitabili e che riducono in maniera significativa i partecipanti (nel caso in esame ben 2 su 4).
Il difetto di coerenza consiste, nel caso in esame, nella circostanza che la Stazione appaltante ha ritenuto di utilizzare sia la PEC, sia la pubblicazione nella sezione chiarimenti (come stabilito dal punto 2.3 della lettera d’invito), per comunicare l’avvio della seduta di ammissione e di valutazione delle offerte tecniche. Tale comunicazione conteneva anche il termine per il caricamento per le offerte economiche, limitatamente, come è ovvio, alle offerte ammesse.
Ritiene il Collegio che, vista anche l’ora fissata per la seduta di gara (13.30, rispetto alle ore 18 previste come momento di avvio della finestra di upload) sarebbe stato coerente l’utilizzo dello stesso strumento (PEC o, almeno, pubblicazione nella sezione chiarimenti) anche per dare notizia alle ditte dell’Ammissione e quindi dell’effettiva possibilità di caricare le offerte. La scelta della stazione appaltante è stata invece quella di pubblicare il verbale (lo stesso giorno in cui, dalle 18 dovevano essere caricate le offerte economico) su altra sezione del sito (documenti di gara).
Nonostante l’ampia formulazione del citato punto 2.3 della lettera d’invito, lo stesso appare sostanzialmente violato, nel senso che per le concorrenti si è creata l’aspettativa di avere notizia dell’ammissione via PEC, o per lo meno nella sezione chiarimenti, cosa non avvenuta. Si ritiene quindi che la mancata coerenza delle modalità comunicazione utilizzate della Stazione appaltante si sia concretizzata in una violazione del citato articolo 2.3 della lettera d’invito e della par condicio dei concorrenti, risolvendosi nel mancato caricamento dell’offerta di due partecipanti alla gara su quattro, presumibilmente tratti in errore dalla modalità di pubblicazione del verbale di ammissione delle offerte.
Sul punto le amministrazioni affermano che, a partire dalle 18 dell’8 maggio 2019 (ora di apertura della finestra temporale) le concorrenti, utilizzando l’ordinaria diligenza, avrebbero dovuto consultare il verbale contenente le ditte ammesse pubblicato nell’apposita sezione o, in ogni caso, caricare l’offerta, anche in assenza di conoscenza dell’esito della seduta.
Sul punto il Collegio non può però che di ribadire come, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente serrati come quella in esame, sia fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare ai concorrenti lo svolgimento delle operazioni di gara. In mancanza di ciò, si rischia di imporre ai candidati degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati che portano all’eliminazione di concorrenti per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’illegittima compromissione del principio di massima partecipazione, come avvenuto nel caso in esame. [rif. art. 76 d.lgs. n. 50/2016]