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Consorzio – Modifica in corso di gara – Impresa consorziata designata per l’esecuzione – Recesso – Non comporta esclusione (art. 45 , art. 47 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.08.2019 n. 5926

Va confermato l’orientamento secondo cui il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, ben può far valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative consorziate, che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo (ossia i suoi interna corporis).
Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella indicata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle stesse è imputata unicamente al consorzio [artt. 45, 47 d.lgs. n. 50/2016].
Sicché – tra l’altro – la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, stante il rapporto organico tra consorziata e consorzio (Consiglio di Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3507).
In questi termini, “l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione” (ex multis, Consiglio di Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14).

In effetti, a differenza di quanto accade con un raggruppamento temporaneo di imprese, il consorzio di cui trattasi è l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, opera come già detto sulla base di un rapporto organico; e proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione.
Sulla base di tali premesse deve dunque concludersi che le eventuali modifiche soggettive di un consorzio di società cooperative, il quale partecipi ad un RTI con altri operatori economici, hanno un rilievo meramente interno al consorzio medesimo e, per tali, non incidono sul rapporto tra quest’ultimo e la stazione appaltante.
Dette modifiche, dunque, non mutano in alcun modo la partecipazione soggettiva del consorzio al raggruppamento temporaneo aggiudicatario. (…)

Non poteva dunque configurarsi alcun vulnus al principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, né a quello di immodificabilità del raggruppamento temporaneo di imprese.
Deve quindi confermarsi la conclusione cui è giunta l’impugnata sentenza, per cui “concorrente è […] solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Consiglio di Stato, 02.01.2012, n. 12; id. 29.04.2003, n. 2183)”, laddove la necessità che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale è dovuta “al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione”. (…)

Invero, il divieto di modificazione della compagine dei raggruppamenti temporanei di imprese o dei consorzi (nella fase corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione) è finalizzato ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al Rti o al consorzio, ma non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara (in termini, Cons. Stato, V, n. 3507 del 2017, cit.).
Ne consegue che l’eventuale venir meno del requisito generale [art. 80, in fase di gara, da parte di una cooperativa consorziata indicata come esecutrice avrà quale unica conseguenza che la consorziata stessa non potrà più eseguire le prestazioni; il consorzio, però, resta in gara, continuando a possedere, quale “concorrente”, i requisiti generali necessari per la partecipazione (e, dunque, per l’esecuzione), rimanendo – come già in precedenza – obbligato nei confronti della stazione appaltante.

Consorzio stabile – Consorzio di Cooperative di Produzione e Lavoro – Requisiti di partecipazione – Verifica – Va perimetrata alle consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto (art. 47 , art. 48 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 13.06.2019 n. 3231  

In sede di gara pubblica, la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro ex l. n. 422 del 1909 (così come dei consorzi stabili) va perimetrata alle consorziate concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

Secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6632),  i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, in base all’art. 4, l. n. 422 del 1909, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.

Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.

Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, del codice dei contratti secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

Il Tar ha aggiunto che il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene senza partecipare all’esecuzione dell’appalto vi rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante. 

Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 4 maggio 2012, n. 8; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703Tar Lazio 30 aprile 2018, n. 4723); solo rispetto a tali consorziate – e non a quelle che restano estranee – la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. I, 16 luglio 2018, n. 4707).

La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici.

L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 c.p.”). Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”. Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

Consorzio stabile – Natura giuridica – Caratteristiche – Struttura – Requisiti di partecipazione alle gare – Differenze rispetto a Consorzi ordinari e Raggruppamenti temporanei (art. 45 , art. 47 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2019 n. 865

Rispetto al primo tema in discussione, il Collegio rileva che non trovi smentita negli atti di causa la rivendicata qualifica soggettiva in capo all’appellante di consorzio stabile all’uopo mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d. lgs 50/2016, secondo cui, per consorzi stabili, s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.
Sul punto, anche in riscontro delle deduzioni difensive svolte dalle amministrazioni appellate, è necessario precisare che i consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.
Coerentemente, l’articolo 47, comma 1 del d. lgs 50/2016, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relative alla disponibilità delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.
Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.
E’ stato, altresì, di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984; Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2018 n. 276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.
L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari ) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.
Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’articolo 48, comma 7 del d. lgs 50/2016 prevede infatti che “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato..”.
Anche in ambito comunitario si è affermato che viola i principi del Trattato la normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione nazionale pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

Beni culturali – Consorzi stabili – Designazione consorziata esecutrice – Qualificazione – Mancanza – Principio del cumulo alla rinfusa – Inapplicabilità – Sostituzione – Inammissibilità (art. 45 , art. 47 , art. 146 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2019 n. 403

Giova principiare dal parere dell’A.N.A.C., su cui si basa il provvedimento di esclusione, alla cui stregua “i consorzi stabili nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, comma 2, del Codice; inammissibile l’eventuale sostituzione delle consorziate esecutrici dal Consorzio … in sede di offerta poiché ciò costituirebbe una illegittima sanatoria ex post del difetto di un requisito di partecipazione, rappresentato nel caso di specie dalla qualificazione OG2 direttamente in capo agli operatori economici che eseguono le opere oggetto dell’appalto”.
Non è in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall’art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici (così Consiglio di  Stato, sez. V, 27.08.2018 n. 5057), ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi, in quanto beni testimonianza avente valore di civiltà, espressione di un interesse altior nella gerarchia dei valori in giuoco (art. 9 Cost.).
L’esegesi sia letterale, che funzionale, dell’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 induce la Sezione ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento.
Ne deriva che legittimamente è stato escluso dalla procedura negoziata il Consorzio, in quanto le imprese consorziate designate per l’esecuzione erano pacificamente prive della qualificazione in OG2, a nulla rilevando il possesso dei medesimi da parte del Consorzio.
(…)
Rileva non tanto, ad avviso della Sezione, il comma 2 dell’art. 146 del d.lgs. n. 50 del 2016, che effettivamente sembra, in prospettiva, guardare all’utilizzazione, ai fini della qualificazione, dei lavori eseguiti, prevedendo che possa avvalersene solo il soggetto che li abbia in concreto realizzati, quanto piuttosto il primo comma che evidenzia il carattere strettamente inerente all’esecutore dei lavori del possesso dei requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela dei beni oggetto di intervento, come dimostra anche il rinvio, seppure di portata parziale, prevalentemente esemplificativa, all’art. 29 del d.lgs. n. 42 del 2004, che, in tema di conservazione, momento della funzione di tutela dei beni culturali, enuclea il carattere professionale dei restauratori e degli altri operatori che svolgono attività complementari al restauro. Rileva, come già in precedenza ricordato, anche il comma 3, che, nella misura in cui esclude, nella materia in esame, il ricorso ad un istituto di portata generale e di matrice eurounitaria, quale è l’avvalimento, e quindi al prestito dei requisiti, inevitabilmente va inteso come attribuzione di rilievo, ai fini della qualificazione, al profilo soggettivo dell’esecutore dei lavori. Al contrario, non assume valore la mancata prescrizione nella lex specialis, in quanto le cause di esclusione dalle gare previste dalla legge non devono essere riprodotte anche nella legge di gara; è vero piuttosto che il principio di tassatività delle cause di esclusione, attualmente sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, dispone che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal codice e da altre disposizioni di legge vigenti, incorrendo altrimenti nella sanzione della nullità.
(…)
Il Consorzio invoca l’applicazione dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non tiene conto della specialità della disciplina riguardante i lavori nella materia dei beni culturali, in cui si richiede il possesso dei requisiti in capo all’impresa consorziata designata per eseguire i lavori. Ciò in quanto la finalità di tale disciplina è quella di evitare che l’intervento sui beni culturali sia effettuato da soggetti non qualificati, a prescindere dall’esistenza di un soggetto che se ne assuma la responsabilità nei confronti dell’Amministrazione. Si tratta di un profilo che attiene alla funzione di tutela dei beni culturali, che giustifica, sul piano della comparazione dei valori, anche una limitazione della regola della concorrenzialità, con il suo portato del favor partecipationis.
(…)

Consorzi di cooperative – Requisiti di qualificazione propri e delle imprese consorziate – Utilizzo – Assimilazione ai consorzi stabili (art. 47 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 10.11.2017 n. 5300

La giurisprudenza ha chiarito la piena assimilazione dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili (cfr. T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 aprile 2015, n. 693) tenuto conto dell’analogia tra i consorzi stabili e consorzi di cooperative e, in particolare, del carattere permanente di queste ultime che realizzano una nuova struttura soggettiva e costituiscono l’unica controparte del rapporto di appalto, integrando il rapporto tra struttura consortile e cooperative consorziate un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che è il consorzio ad interloquire con l’amministrazione appaltante.
Dalla sopra esposta assimilazione consegue l’applicazione della disciplina dettata per i consorzi stabili anche ai consorzi di cooperative.
Ai sensi dell’art. 47, comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i. “i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto”.
Dunque, la sopra richiamata disposizione si pone in linea di continuità con la disciplina previgente e, segnatamente, con le previsioni recate dagli artt. 34, 35 e 36 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dal d.P.R. n. 207 del 2010.

Per giurisprudenza consolidata (il che esime da citazioni specifiche), infatti, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione.
La previsione di iscrizione all’Albo regionale delle cooperative sociali non integra alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; alla stregua della disciplina di riferimento e tenuto conto dell’oggetto dell’affidamento, la stazione appaltante era legittimata a richiedere per le cooperative sociali il requisito dell’iscrizione nell’apposito albo, venendo in rilievo una iscrizione che, alla luce delle previsioni della l.r. n. 7 del 2015 e del regolamento regionale 29 marzo 2016, n.1, viene effettuata sulla base di elementi inerenti alla capacità professionale ed economico finanziaria delle cooperative, funzionali ad assicurare il possesso delle risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 199); 

Consorzio stabile – Qualificazione – Disciplina nelle more dell’adozione delle Linee guida ANAC

TAR Roma, 25.01.2017 n. 1324 

La regola invocata dalla parte ricorrente in ordine alla qualificazione dei consorzi stabili nelle procedure di affidamento pubbliche era pacificamente applicabile sino all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo quanto ampiamente rappresentato in ricorso.
E se è vero che il d.lgs. 50/2016 ha innovato sul punto, è altresì vero che le nuove regole non sono state compiutamente dettagliate, essendo state rimesse dall’art. 83, comma 2, alla predisposizione di linee-guida da parte dell’ANAC.
L’art. 83, comma 2, prevede infatti che “per i lavori, con linee guida dell’ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l’accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all’allegato XVII. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 14”.
Sulla base di tale disposizione, non sembra revocabile in dubbio che la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore, e che tale riferimento non possa intendersi limitato nei sensi voluti dalla parte resistente.
Invero, nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi.
Non è dunque implausibile ritenere che le future linee-guida, in disparte ogni questione in ordine alla loro formale riferibilità a una specifica tipologia di gara, siano suscettibili di concretare indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia.
Del resto, in tale scenario, la scelta operata dal nuovo codice dei contratti è quella di fare salve, temporaneamente, le regole antecedenti, e tale scelta, ancorchè espressa immediatamente dopo la rimessione all’ANAC del compito di predisporre le linee guida “per i lavori”, è, però, di carattere assoluto (“Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 14”), non essendo stata richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”).
La prescelta interpretazione trova pertanto conforto in un dato di sistema e in un elemento testuale.
Vieppiù, la stessa interpretazione è confortata dalle FAQ predisposte dall’ANAC “sulle questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio”, di cui al Comunicato 8 giugno 2016, punto 3.
In tal sede, in relazione al quesito su quali siano le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi sino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 82, comma 2, del d.lgs. 50/2016, l’ANAC rileva che i requisiti sono individuati in linea generale dall’art. 47 del nuovo codice, e, sul rilievo che “l’art. 261, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee-guida previste dall’art. 83, comma 2, del codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del D.P.R. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi e, in particolare, l’art. 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del codice”.
L’ANAC non risulta, quindi, aver in alcun modo limitato il periodo transitorio di ultravigenza delle previgenti disposizioni agli appalti di lavori.
In ultimo, soccorre il criterio teleologico.
L’art. 83 del nuovo codice di cui al d.lgs. 50/2016, nel prescrivere che i requisiti e le capacità per le qualificazioni devono essere attinenti e proporzionali all’oggetto dell’appalto, richiama l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Tale finalità risulterebbe compromessa laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, in quanto destinato a essere integrato da disposizioni di carattere secondario non ancora predisposte e di cui non si è in grado di apprezzare, allo stato, la latitudine, e in vista delle quali ricorre a un periodo transitorio di ultravigenza delle norme anteriori – dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti.
Infine, quanto alla prima linea argomentativa di L., se ne rileva la natura meramente formale, atteso che il richiamo operato dal Consorzio ricorrente nel DGUE all’avvalimento risulta all’evidenza inteso in senso atecnico.
Deve concludersi, pertanto, che la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (“Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 14”) si interpreta nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi.