Consiglio di Stato, sez. III, 30.06.2016 n. 2937

Condivide, infatti, il Collegio la decisione di primo grado il cui tenore viene di seguito richiamato.
“Secondo la disciplina civilistica vigente, successiva alla modifica del diritto societario del 2003, a seguito di fusione per incorporazione due o più società si concentrano in una sola, attraverso il dispiegarsi di una vicenda evolutivo-integrativa, che comporta un mutamento formale di un’organizzazione societaria già esistente ma non la creazione di un nuovo ente (Cass., sez. VI, 18 novembre 2014 n. 24498, Cassazione civile, sez. lav., 15 febbraio 2013, n. 3820). All’esito dell’operazione predetta, per effetto dell’unificazione soggettiva e patrimoniale delle diverse società, il soggetto risultante dalla fusione finisce per assumere i diritti e gli obblighi di tutte le società partecipanti ex art. 2504-bis c.c. (nel testo modificato dal d.lgs. n. 6/2003), di modo che, in capo a questo, proseguono tutti i rapporti con i terzi sorti anteriormente alla modifica della struttura societaria e per i quali non vi sia stata definizione. Nel momento dell’incorporazione, dunque, anche le obbligazioni di pagamento delle imposte tributarie pregresse si trasferiscono alla società incorporante, in ragione, come detto, del realizzarsi di una vicenda evolutivo modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la sua identità sia pure in un nuovo assetto organizzativo, per cui in applicazione del principio ubi commoda ibi et incommoda, resta inadempiente la società incorporante cui, appunto, la predetta obbligazione tributaria inadempiuta si è trasferita (in tal senso, cfr. anche quanto previsto dall’art. 172, comma 4, TUIR, a norma del quale “Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi, salvo quanto stabilito nei commi 5 e 7”).
Pertanto, la ricostruzione secondo cui “le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante, è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, onde evitare che soggetti privi dei predetti requisiti partecipino a gare pubbliche utilizzando lo schermo di altra società – incorporante – pur rimanendo ferma, da un lato, la continuità dell’attività imprenditoriale, sia pure nel nuovo assetto organizzativo, e persistendo, dall’altro, una situazione di grave inadempimento delle obbligazioni tributarie, indice dell’inaffidabilità del concorrente sotto il profilo della regolarità fiscale.
(…) Sul punto si è già espressa condivisibile giurisprudenza (cfr. in particolare Consiglio di Stato, sez. VI, 7 agosto 2015 n. 3910, ord. 18 dicembre 2013, n. 5032; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 28 febbraio 2014, n. 409) da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi e cui si fa rinvio, anche ai sensi degli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a., in particolare nella parte in cui ha chiarito che in ragione del rapporto di continuità che sussiste tra le società interessate da una vicenda di fusione per incorporazione, la società incorporante risponde del debito tributario non assolto dalla società incorporata e deve quindi essere esclusa dalla gara per difetto del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del D.lg.163/2006.
(…) Inconferente è poi il richiamo operato dalla difesa del Consorzio ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 886 del 25 febbraio 2014, che riguarda la diversa fattispecie dell’affitto di ramo d’azienda ove locatore e affittuario si configurano come soggetti distinti ed ove non si applicano le norme che disciplinano la sorte dei debiti aziendali in caso di trasferimento d’azienda ed in particolare l’art. 2560 c.c. (non essendo questa espressamente richiamata), sicché questi restano a carico del locatore, salvo che per i debiti di lavoro (art. 2112 c.c.)”.
8. – La tesi dell’appellante, diretta a sostenere che il TAR avrebbe mal interpretato la norma dell’art. 38 comma 1 lett. g) del D.Lgs. 163/06, in quanto la violazione degli obblighi non sarebbe stata commessa dal Consorzio che ha partecipato alla gara, ma da altri soggetti giuridici, dei quali il San Raffaele ha solo ereditato la posizione debitoria, non può essere condivisa: come ha correttamente rilevato il primo giudice, richiamando peraltro la giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 3910 del 2015) ricorre nel caso dell’incorporazione una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante (cfr. art. 172 comma 4 del D.P.R. n. 917/86, art. 15, comma 1, del D.Lgs. n. 472/97 puntualmente richiamate dalla difesa dell’aggiudicataria).
I suddetti principi sono stati affermati anche dall’Adunanza Plenaria n. 21 /2012 secondo cui “La fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (Cass. civ. [ord.], sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637)”.
“Infatti la società incorporante o risultante dalla fusione, – se non è, in base a tale ricostruzione, un successore universale, – tuttavia nemmeno è un soggetto “altro” e “diverso”, ma semmai un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria”
Nel caso dell’incorporazione, infatti, le imprese incorporate dalla consorziata destinata ad eseguire l’appalto, costituiscono parte integrante di quest’ultima e non sono soggetti terzi da essa distinti.
Sicché la stazione appaltante deve verificare il possesso di tutti i requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 – e non solo quelli di cui alla lett. c) – per la società incorporante e per le incorporate perché coesistono all’interno dello stesso soggetto che partecipa alla procedura di gara.
Non viene, quindi, in rilievo una vicenda successoria nella quale potrebbe affermarsi il principio dell’intrasmissibilità della riprovevolezza morale della condotta tenuta da terzi, come sostenuto dall’appellante, in quanto nel caso dell’incorporazione non vi sono due soggetti distinti, bensì un unico soggetto giuridico.