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ANAC, News

Imprese in concordato : atto di segnalazione ANAC

Con la delibera n. 1074 del 2 dicembre 2020 l’Autorità ha approvato l’atto di segnalazione n. 10/2020 concernete la disciplina dei requisiti aggiuntivi per la partecipazione a nuove gare, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti da parte delle imprese in concordato.
Più precisamente, l’Autorità, in considerazione delle criticità emerse in sede di attuazione dell’articolo 110, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016 e delle ragioni che hanno indotto il legislatore a differire al 1 settembre 2021 l’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, ha segnalato l’opportunità di sospendere la vigenza della citata norma e di riformularla nel senso di riconoscere al giudice delegato, che autorizza l’impresa in concordato a partecipare a nuove gare o a stipulare un contratto di subappalto, la facoltà di chiedere un parere all’Autorità, nel caso in cui la documentazione presentata da tale impresa non garantisca la capacità della stessa di portare a termine regolarmente l’affidamento.

Atto di segnalazione n. 10/2020

News

Operatore economico in concordato con continuità aziendale – Partecipazione in RTI – Rimessione alla Corte Costituzionale (art. 110 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.06.2019 n. 3938

E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, 41 e 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 186 bis, comma 6, r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (aggiunto dall’art. 33, comma 1, lett. h, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 134), che disciplina il caso dell’operatore economico che, in stato di concordato con continuità aziendale, intenda partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di commesse pubbliche, nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese.

La questione di legittimità costituzionale come sopra posta appare non manifestamente infondata in relazione ai seguenti parametri:

a) art. 3 Cost., dubitandosi della ragionevolezza della scelta del legislatore.

Per talune imprese l’affidamento di commesse pubbliche è fonte primaria di ricavi da (re)investire nell’attività imprenditoriale per superare lo stato di crisi; consapevole, il legislatore consente all’impresa in concordato con continuità la partecipazione alle procedure di gara con adeguate cautele, incentrate sulla prognosi circa le capacità (all’atto in cui interviene la richiesta) di dar attuazione all’impegno da assumere (o assunto) nei confronti della stazione appaltante.

Tale è la ratio della disciplina posta dal quarto e quinto comma dell’art. 186 – bis della legge fallimentare e dal terzo comma dell’art. 110 del codice dei contratti pubblici: l’impresa può partecipare alla procedura di gara con l’autorizzazione del Tribunale su parere del commissario giudiziale, se nominato, qualora la richiesta di partecipazione intervenga successivamente al deposito del ricorso (comma 4°) ovvero, in caso sia già stata disposta l’ammissione al concordato, con l’autorizzazione del giudice delegato (art. 110, comma 3), o, comunque, con la relazione di un professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto e con la dichiarazione di altro operatore che si impegni a mettere a disposizione le risorse necessaria all’esecuzione dell’appalto per il caso di fallimento o di incapacità sopravvenuta all’esecuzione (comma 5).

A parere della Sezione non v’è ragione che giustifichi la differente disciplina per l’impresa che partecipi nella forma aggregata del raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo di mandataria: anche per questa impresa i ricavi derivanti dall’esecuzione della parte di commessa pubblica possono consentire il superamento di una situazione di crisi.

Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che la mandataria assume nei confronti della stazione appaltante ove confrontata con quella dell’impresa che contratti uti singula: il mandatario, munito di mandato collettivo speciale con rappresentanza conferito dalle altre imprese costituenti il raggruppamento, “esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti” (art. 45, comma 2 lett. d) del codice dei contratti pubblici), ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente fino alla estinzione di ogni rapporto” (art. 48, comma 15).

In sostanza, il mandatario del raggruppamento temporaneo contratta con la stazione appaltante come un operatore economico che abbia partecipato singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica dei mandanti.

Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il regime di responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione appaltante, posto che ai sensi dell’art. 48, comma 5, prima parte del codice dei contratti pubblici: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore o dei fornitore” e che, pertanto, la stazione appaltante potrà richiedere al mandatario (ma anche a ciascuno dei mandanti) l’intera prestazione oggetto del contratto (art. 1292 Cod. civ.), come pure il risarcimento del danno in caso di inadempimento, e, siccome, normalmente, si tratterà di prestazione indivisibile (art. 1316 Cod. civ.), ove intenda richiedere l’esatto adempimento, dovrà rivolgere richiesta per intero ad una delle imprese (art. 1317 Cod. civ). Solo se uno dei mandanti ha assunto l’impegno all’esecuzione di lavori scorporabili ovvero prestazioni secondarie (in caso di servizi e forniture), il mandatario è responsabile solidalmente con il mandante la cui responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza (seconda parte dell’art. 48, comma 5, citato).

Il regime di responsabilità del mandatario (come pure dei mandanti) è, dunque, identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente e consiste nell’obbligo all’esecuzione per intero della prestazione in contratto o all’integrale risarcimento del danno per inadempimento.

– art. 41 Cost., costituendo il divieto contenuto nell’art. 186 – bis, comma 6, legge fallimentare una limitazione alla autonomina privata dell’imprenditore che non può assumere la rappresentanza delle imprese mandanti e, in ultima analisi, non può rendersi parte di un contratto di appalto con un soggetto pubblico. Per questo l’imprenditore è limitato nel libero spiegarsi della sua capacità contrattuale.

La ragione è stata individuata nell’intento del legislatore di tutelare i creditori da scelte non ponderate dell’impresa in grado di aggravare lo stato di crisi esistente, e, da questo punto di vista, risponde all’utilità sociale di evitare la completa dispersione del patrimonio dell’imprenditore con conseguente impossibilità di soddisfazione dei creditori; tuttavia, l’impresa che è ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale è impresa che, pur in stato di crisi, è in grado di continuare ad operare sul mercato proponendo beni e servizi, ed anzi, mediante la continuazione dell’attività, potenzialmente di rientrare dalla situazione di difficoltà medio tempore vissuta.

Risponde, allora, all’utilità sociale non già limitarne la sua libertà contrattuale, ma anzi favorirne il massimo dispiegarsi, per l’acquisizione di clientela di sicura solvibilità, come è il soggetto pubblico, e, così giovarsi di denaro da reimpiegare nell’attività di impresa. Per queste considerazioni, la limitazione all’autonomia privata finisce coll’essere ingiustificata e in contrasto con il dettato costituzionale.

– art. 97 Cost., trovando il principio di buon andamento dell’azione amministrativa attuazione nella materia dei contratti pubblici con gli obblighi di evidenza pubblica, legislativamente considerati il mezzo per la selezione del contraente migliore. Rispetto al fondamento normativo così evidenziato, il divieto posto dall’art. 186 – bis, comma 6, legge fallimentare alla partecipazione ad una procedura di gara del mandatario in concordato preventivo con continuità aziendale determina una ingiustificata limitazione del potere di scelta spettante in via generale alle pubbliche amministrazioni, che non potrà, per questa sola ragione, contrattare con un’impresa che potrebbe rivelarsi la più qualificata e capace ad eseguire la commessa (o parte della commessa) posta a gara, e nei cui confronti gli organi della procedura concorsuale esprimano un giudizio di compatibilità di tale partecipazione rispetto alla sua situazione economico-patrimoniale e di convenienza per i creditori.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Sentenze

Concordato preventivo – Procedimento in corso con riserva di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività – Esclusione – Legittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Corte Giustizia Unione Europea, 28.03.2019 (C-101/18)

Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta da Consiglio di Stato.
Rinvio pregiudiziale – Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera b) – Situazione personale del candidato o dell’offerente – Possibilità per gli Stati membri di escludere la partecipazione all’appalto pubblico di ogni operatore a carico del quale è in corso un procedimento di concordato preventivo – Normativa nazionale che prevede l’esclusione dei soggetti nei confronti dei quali è “in corso” un procedimento per la dichiarazione di concordato preventivo, salvo nel caso in cui il piano di concordato preveda la prosecuzione dell’attività – Operatore che ha presentato un ricorso di concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività.

L’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente di escludere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività.

Sentenze

Società in concordato con continuità aziendale – Mancata produzione dell’autorizzazione del giudice delegato – Conseguenze (art. 80 , art. 110 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 24.05.2017 n. 179

La procedura di concordato ha inizio con la presentazione della domanda prevista dall’art. 161 della L.F., accompagnata dal corredo della documentazione e delle previsioni estimative e programmatiche ivi individuate, e – all’esito della verifica di quanto richiesto ex art. 160 – il Tribunale può alternativamente dichiarare l’inammissibilità della proposta di concordato (art. 162), oppure, verificata la sussistenza dei presupposti, dichiararne l’ammissione (art. 163): in tal caso, la fase successiva consiste nella mancata approvazione del concordato (art. 177) oppure, diversamente, nella definitiva omologazione dello stesso (art. 180) conseguente ad un, come espressamente recita la disposizione, “giudizio di omologazione” condotto dal Tribunale e definito con decreto.
Il successivo articolo 181 L.F. recita che “la procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione ai sensi dell’art. 180”, mentre successivamente a questo (art. 185 e 136) residua l’esecuzione del piano concordatario e la sorveglianza degli organi tutori sull’adempimento dello stesso.
Quanto al concordato con continuità aziendale, disciplinato dall’art. 186 bis della L.F., questo non si sottrae alla sequenza procedimentale sopra evidenziata: le peculiarità che lo contraddistinguono rilevano semmai sotto altri profili, in particolare per i presupposti, individuati dalla predetta disposizione per consentirne e modularne l’ammissione (co. 2, lett. a, b e c), e per gli effetti derivanti, atteso che con esso i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura, e che l’ammissione non impedisce la continuazione di contratti pubblici in presenza della qualificata attestazione di conformità al piano e di ragionevole capacità di adempimento (co. 3).
Peraltro con il d.l. n. 83/2012, convertito dalla L. n. 134/2012, l’art. 38 (“requisiti di ordine generale”) del d.lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163 è stato modificato, e che a seguito di tale modificazione il concordato con continuità aziendale non costituisce motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e dalla stipula dei relativi contratti.
A seguito di ciò anche l’art. 186 bis L.F. è stato modificato con l’inserimento del comma 4, il quale stabilisce che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale”.
Il complesso quadro normativo è stato interpretato dal prevalente insegnamento giurisprudenziale, nel senso che la procedura di concordato, per le finalità proprie della partecipazione alle gare pubbliche e degli adempimenti necessari, si esaurisce con il decreto di omologa ex art. 181 L.F., e che a seguito della pronuncia di questo si verifica per l’imprenditore il passaggio dal regime di spossessamento attenuato, proprio della procedura, al riacquisto della piena capacità di agire, e per gli organi tutori dal potere di consentire o meno il compimento di atti di straordinaria amministrazione ad una funzione di mera vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato (cfr. Cass. civ., sez. VI n. 2695/2016 e sez. I n. 12265/2016; Cons. di Stato, sez. III n. 2305/2012 e sez. V, ordinanza n. 158/2017; Trib. Padova 16.7.2015; Trib. Monza 13.2.2015).
Inoltre, nella stessa linea interpretativa va collocata la determinazione ANAC n. 3 di data 23.4.2014, in cui è precisato che in ambito concordatario “la cessazione della causa ostativa coincide …con la chiusura della procedura, che viene formalizzata con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’art. 180 L.F.”

Ciò posto, il delineato quadro normativo, in uno alla surriferita interpretazione, non dovrebbe ritenersi mutato a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) ed in particolare dell’art. 110, comma 3 e 4: la norma prevede sì che l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale possa partecipare alle procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi o di eseguire i contratti già stipulati “su autorizzazione del giudice delegato, sentito l’ANAC”, ma non è tale da determinare un’incisione sulle diverse e separate fasi che scandiscono la procedura concordataria disciplinata dalla L.F., ed in particolare sulla definizione di questa a seguito del “giudizio di omologazione” (art. 180) e della “chiusura della procedura” (art. 181). In assenza di ulteriori specificazioni, invero non rinvenibili nella norma, deve ragionevolmente ritenersi che la citata disposizione del nuovo codice si riferisca pur sempre alla fase antecedente l’omologazione, ed in particolare a quella precedente dell’ammissione, come del resto pure letteralmente si esprime, laddove la previsione sia dell’autorizzazione del giudice delegato sia del parere ANAC è riferita ad un’impresa “ammessa” al concordato, e dunque non ancora omologato.