Consiglio di Stato, sez. V, 26.10.2020 n. 6534

Va ricordato che, sul pianto sostanziale, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come il grave illecito professionale consistente nella risoluzione anticipata di un precedente contratto con l’amministrazione assuma valore a fini escludenti entro il limite temporale del triennio dalla data del fatto, “vale a dire dalla data di adozione della determinazione dirigenziale di risoluzione” (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, maturata sulla disposizione dell’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificata dal d.lgs. n. 56 del 2017, oggi confluita nel suddetto art. 80, comma 10-bis; nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, V, 6 maggio 2019, n. 2895; 13 dicembre 2019, n. 8480; in relazione all’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/Ue, cfr. Cgue, 14 ottobre 2018, causa C-124/17, pur relativa al diverso illecito concernente le intese anticoncorrenziali).
È chiaro, al riguardo, il disposto del citato art. 80, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale «nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza» (cfr., in proposito, Cons. Stato, IV, 5 agosto 2020, n. 4937, che pone in evidenza la portata generale del limite temporale stabilito in relazione a tutte le ipotesi di grave illecito professionale).
Da ciò consegue che, non potendo assumere rilievo a fini escludenti, la risoluzione contrattuale anteriore al triennio non può neanche formare oggetto di obbligo dichiarativo assistito da sanzione (potenzialmente) espulsiva: si giungerebbe altrimenti al paradosso di poter escludere il concorrente che non abbia comunicato una circostanza di suo inidonea a determinarne l’esclusione; al contrario, già in termini generali la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato – valorizzando l’elemento normativo della fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016 – che “le informazioni omesse devono essere quelle «dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»” (cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4314; Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2020, pone in risalto a sua volta che l’elemento caratterizzante le dichiarazioni false o fuorvianti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016, è costituito dalla “idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. […] Nella medesima direzione si spiega la circostanza che l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis)] d.lgs. n. 50 del 2016 preveda anche «l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»”; per questo, in relazione alla fattispecie della lett. c-bis), “la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo”).
Alla luce di ciò deve dunque convenirsi con la giurisprudenza che ha recentemente posto in risalto la “insussistenza dell’omissione dichiarativa relativa a vicende anteriori al triennio […], con conseguente impossibilità di rilevare l’inadempimento a un obbligo che, altrimenti, sarebbe eccessivamente oneroso per l’operatore economico e non apporterebbe significativi elementi di conoscenza alla stazione appaltante, trattandosi di vicende professionali datate o, comunque, ormai insignificanti” (Cons. Stato, V, 12 marzo 2020, n. 1774; nello stesso senso, Id., 5 marzo 2020, n. 1605; 24 giugno 2020, n. 4044; IV, n. 4937 del 2020, cit.; cfr. altresì, per la ricostruzione dei vari orientamenti, Cons. Stato, V, ord. 11 maggio 2020, n. 2946).
Va perciò escluso, in termini generali, che la mancata comunicazione di una risoluzione anteriore al triennio possa assumere rilievo di per sé a fini espulsivi: le omissioni comunicative rilevanti non possono infatti riguardare altro che «informazioni […] suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero […] informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura» (art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016), e nella specie la risoluzione anteriore al triennio forma già oggetto di una valutazione legale tipica d’irrilevanza a fini escludenti.
Di qui l’assenza di spazi per poter riconoscere un qualche apprezzabile valore, oltreché alla risoluzione anteriore al triennio in sé, anche alla sua mancata comunicazione in fase partecipativa.

Rimane da chiarire quali siano gli estremi temporali rilevanti alla delimitazione del triennio; in particolare, posto che il triennio decorre dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di risoluzione (cfr. Cons. Stato, n. 2895 del 2019, cit.), va chiarito se il momento che assume valore ai fini della verifica circa l’intervenuta maturazione del detto periodo triennale coincida con la pubblicazione del bando di gara ovvero con il termine per la presentazione delle offerte (od eventualmente, ancora, con la data di effettiva presentazione dell’offerta del singolo concorrente).
Il riferimento ai precedenti di giurisprudenza che richiamano all’uopo la data di pubblicazione del bando (cfr. Cons. Stato, n. 1605 del 2020, cit.; n. 6576 del 2018, cit.; nello stesso senso, v. anche le Linee guida Anac n. 6, di cui alla delibera n. 1008 del 2017) non appare dirimente, atteso che l’affermazione si presenta in tali precedenti quale mero obiter dictum non specificamente rilevante ai fini della soluzione del caso.
Per dare risposta al quesito occorre premettere che la dichiarazione circa l’assenza di atti di risoluzione rilevanti a fini escludenti afferisce al possesso di uno dei requisiti generali di gara, e in specie alla mancanza di una delle cause di esclusione previste dalla legge: tale è considerata, infatti, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, la «carenz[a] nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento».
Trattandosi di un requisito, non può dunque che farsi riferimento al relativo regime, generale e speciale di gara.
Al riguardo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, ricordata l’opinione di chi distingue “tra requisiti (di partecipazione) oggettivi e requisiti (di partecipazione) soggettivi” ritenendo che “per i primi (come, ad es., il possesso del fatturato in servizi analoghi) è corretto ritenere che il periodo del possesso decorra a ritroso da una data fissa, valevole per tutti, così da garantire l’assoluta parità di trattamento, per i secondi (e in generale per tutti i requisiti il cui possesso non debba essere dimostrato con riferimento ad un determinato periodo continuativo, come, appunto, la mancanza di cause ostative alla partecipazione alla procedura) è possibile la verifica del loro possesso in momenti diversi per ciascun operatore coincidenti con la data di presentazione della domanda di partecipazione, poiché ciò non crea alcuna disparità di trattamento tra i diversi operatori”, ha posto in risalto che in ogni caso, “a prescindere dalla distinzione tra requisiti di carattere oggettivo e soggettivo” […] ogni […] requisito di partecipazione alla procedura, deve essere posseduto al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e, quindi, in ultimo, al momento di scadenza del termine per la presentazione delle domande” (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142).
Del resto, lo stesso principio di continuità del possesso dei requisiti viene ricondotto dalla giurisprudenza a un segmento temporale che ha quale momento iniziale proprio quello della “data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento”, e prosegue poi “per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (inter multis, Cons. Stato, Ad. plen., n. 8 del 2015; V, 17 aprile 2020, n. 2443; 17 marzo 2020, n. 1918).
Il che trova qui conferma anche nel testo della lex specialis, che in relazione all’applicazione del soccorso istruttorio richiama la necessaria “assenza delle cause di esclusione”, affermando al contempo – con previsione espressiva d’una regola da ritenersi di portata generale ai fini della gara – che “i requisiti sono posseduti utilmente alla data di scadenza per la presentazione delle offerte” (cfr. l’art. 14.1.2, lett g) del disciplinare).
Né rileva in senso inverso la previsione dell’art. 80, comma 5, lett. l), d.lgs. n. 50 del 2016 che richiama – ai fini di altra causa escludente, correlata alla mancata denuncia di reati dei quali l’impresa sia stata vittima – «[…]l’anno antecedente alla pubblicazione del bando», trattandosi di una singola e specifica ipotesi (in particolare, detto riferimento temporale riguarda il rinvio a giudizio in relazione al quale debbono essere ravvisati gli indizi rilevanti per l’integrazione della causa escludente), la cui circoscrizione temporale non incide sul regime generale della rilevanza temporale degli illeciti, regime rispetto al quale manca del resto una previsione di analogo tenore.
Alla luce di ciò, deve concludersi che ai fini del possesso del requisito relativo all’assenza di precedenti risoluzioni per inadempimento occorre guardare al momento di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, essendo necessario che a quel tempo non risultino a carico del concorrente atti di risoluzione ricadenti nel precedente arco triennale.