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Gravi illeciti professionali – Precedente risoluzione per inadempimento – Valutazione – Gravità e tempo trascorso (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2022 n. 2154

La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come l’apprezzamento circa l’affidabilità del singolo operatore economico nell’ambito delle gare pubbliche sia rimessa – al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge – alla valutazione discrezionale dell’amministrazione (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 15 dicembre 2021, n. 8360; CGA, 11 ottobre 2021, n. 842; Cons. Stato, III, 7 dicembre 2020, n. 7730; cfr. anche Id., Ad plen., 28 agosto 2020, n. 16; V, 12 aprile 2019, n. 2407; 6 aprile 2020, n. 2260; 12 marzo 2020, n. 1762), principio che vale anche in relazione alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 qui in rilievo, per la quale è chiaramente rimessa dalla legge alla stazione appaltante – tra l’altro – una valutazione di «gravità», e dunque di attitudine escludente del fatto rilevato (cfr. Cons. Stato, n. 7730 del 2020 cit.; cfr. anche espressamente, in correlazione ai profili informativi, Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2020, cit., in cui si pone in risalto che “E’ […] indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte [dal] decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55]”).
A tale proposito, s’è chiarito anche – con riguardo in particolare ai pregiudizi di natura penale – che l’indagine cui la stazione appaltante è chiamata non può arrestarsi, per poter scartare la rilevanza escludente dell’illecito, alla constatazione dell’assenza di una sentenza di condanna o comunque alle valutazioni espresse in sede penale, ma deve spingersi ad un apprezzamento autonomo dei fatti (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307: “ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’impresa il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale; d’altro canto, l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 è ben distinto, proprio perché diverse sono le finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi”; in generale, in relazione all’apprezzamento del fatto a fini escludenti cfr., inter multis, Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5852; V, 9 gennaio 2020, n. 158; n. 2260 del 2020, cit.; 17 settembre 2018, n. 5424).
Ciò anche considerato che, come chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la mera contestazione giudiziale non vale a precludere o superare l’attitudine escludente di un pregresso illecito (cfr. Corte di giustizia, 19 giugno 2019, causa C-41/18, in cui si afferma che “l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”).
Dal che si desume, in termini generali, “da un lato, che non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; dall’altro – al contempo – che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. Stato, n. 307 del 2021, cit.).
Quanto suesposto ben vale, con i dovuti adattamenti e declinazioni, per le ipotesi di risoluzione di cui all’art. 80, comoma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per le quali – come è evidente dal tenore della disposizione – occorre un apprezzamento diretto dalla stazione appaltante sul piano della gravità, oltreché della collocazione temporale del fatto.

Aggiudicazione appalto : annullamento in autotutela anche dopo la stipulazione del contratto , con caducazione automatica degli effetti negoziali

Consiglio di Stato, sez. V, 27.01.2022 n. 590

4.3. Il provvedimento impugnato è espressione e conseguenza della verifica della correttezza dell’aggiudicazione, sopravvenuta alla stipulazione del contratto, ma attinente ai presupposti dell’atto prodromico al contratto. Lo scioglimento del vincolo contrattuale non è conseguito a vizi propri del contratto e, men che meno, al mancato adempimento di prestazioni che sono oggetto delle obbligazioni convenute in contratto a carico delle parti contraenti. […]
5. Giova aggiungere che il fondamento normativo del potere pubblicistico di rimozione dell’aggiudicazione è da rinvenire nelle norme vigenti in tema di esercizio dei poteri di autotutela, in specie nell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché nell’art. 108 del d.lgs. n. 50 del 2016 (del quale è detto nell’appello).
5.1. Quest’ultima disposizione, in parte di derivazione comunitaria (cfr. Cons. Stato, Comm. Speciale, parere 1 aprile 2016, n. 855), contempla, ascrivendole ad ipotesi di “risoluzione”, ai commi 1 e 2, fattispecie attinenti all’insussistenza (originaria o sopravvenuta) dei requisiti soggettivi dell’aggiudicatario, vale a dire fattispecie che, pur sopravvenute in corso di rapporto (o il cui accertamento sia sopravvenuto alla stipulazione del contratto), attengono all’incapacità del privato di essere parte contrattuale della pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, IV, 20 luglio 2016, n. 3247, in tema di interdittiva antimafia sopravvenuta alla stipulazione del contratto e riconoscimento della giurisdizione amministrativa).
5.2. Di qui il richiamo effettuato dal comma 1-bis dell’art. 108 (al fine di escludere l’applicazione dei termini relativamente alle ipotesi di “risoluzione” discrezionale del comma precedente), alla norma generale dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
La giurisprudenza amministrativa, che qui si intende ribadire, ha d’altronde riconosciuto da tempo che la norma sull’annullamento d’ufficio consente l’intervento autoritativo dell’amministrazione anche dopo la stipulazione del contratto, onde rimuovere il provvedimento di aggiudicazione che risulti affetto da vizi (cfr. già Cons. Stato, Ad. Plen., del 20 giugno 2014, n. 14, che, dopo aver escluso che l’Amministrazione possa procedere alla revoca del contratto, di cui all’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, dopo la stipula del contratto stesso, ha espressamente ricordato che la possibilità dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo detta stipula – al di là del richiamo, contenuto in tale pronuncia, all’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, ora abrogato – sia «concordemente riconosciuta in giurisprudenza, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso»).
Il potere di annullamento in autotutela, nel preminente interesse pubblico al ripristino della legalità dell’azione amministrativa anzitutto da parte della stessa amministrazione procedente, va quindi riconosciuto anche dopo l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto (cfr. già Cons. Stato, V, 26 giugno 2015, n. 3237), con conseguente inefficacia di quest’ultimo, stante la stessa consequenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto (così Cons. Stato, III, 22 marzo 2017, n. 1310, che ne rinviene il fondamento normativo dopo le riforme della legge n. 124 del 2015, “anche nella previsione dell’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990, laddove esso si riferisce anche ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici, che non possono non ritenersi comprensivi anche dell’affidamento di una pubblica commessa”; cfr. in termini, anche Cons. Stato, V, 1 febbraio 2021, n. 938; V, 1 aprile 2019, n. 2123; V, 30 aprile 2018, n. 2601).