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Sentenze

1) Avvalimento, presupposti e modalità – 2) Possibilità di limitazioni all’avvalimento da parte della Stazione Appaltante, presupposti – 3) Richiesta di un operatore economico, che abbia presentato un’offerta per l’intero, di assegnazione parziale dell’appalto – 4) Annullamento e ripetizione di un asta elettronica per mancato invito di un operatore economico

Corte Giustizia Unione Europea, 07.04.2016 (C-324/14)

Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Capacità tecniche e professionali degli operatori economici – Articolo 48, paragrafo 3 – Possibilità di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti – Presupposti e modalità – Natura dei legami tra l’offerente e gli altri soggetti – Modifica dell’offerta – Annullamento e ripetizione di un’asta elettronica – Direttiva 2014/24/UE

(…)

Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:

1)      Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, di tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che:

– riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto, e

–  non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso. È quanto avviene, in particolare, quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.

2)      L’articolo 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell’oggetto di un determinato appalto e delle finalità dello stesso, l’amministrazione aggiudicatrice può, in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto.

3)      I principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, enunciati all’articolo 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte presentate nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, accetti la richiesta di un operatore economico, che abbia presentato un’offerta per l’intero appalto in questione, di prendere in considerazione la sua offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto.

4)      I principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, enunciati all’articolo 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che richiedono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell’operatore escluso avrebbe modificato l’esito dell’asta.

 

Sentenze

Avvalimento – Contratto – Dovere di specificità – Intensità: può variare in base alla tipologia di gara ed alle previsioni della lex specialis – Necessità: sussiste anche in caso di avvalimento infragruppo in consorzio stabile (Art. 49)

Consiglio di Stato, sez. IV, 03.03.2016 n. 880

Non v’è dubbio che in tema di avvalimento la giurisprudenza di questo Consesso ha ripetutamente affermato l’esigenza, ricavata dalle disposizioni dell’art. 49, che il contratto in parola rechi una esplicita ed esauriente indicazione del relativo oggetto, in particolare che le risorse ed i mezzi da prestare alla ditta ausiliata siano indicati in modo determinato e specifico (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, n.3791/2009 e sez. III, n.2344/2011).

Ma va anche osservato che l’intensità del dovere di specificazione, sulla base di una lettura complessiva dello stesso art. 49, può essere diversamente determinata, atteso che tale norma richiama in più punti la possibilità che la “lex specialis concursus” rechi una disciplina del contenuto del contratto di avvalimento “ in relazione ad una specifica gara” (comma 1 dell’art. 49) o con specifico riguardo alle “risorse necessarie” (comma 2 lett. f del medesimo articolo) per l’appalto.

Applicando questo criterio alla fattispecie in esame, il Collegio rileva che il bando di gara nulla di particolarmente specifico statuisce sul punto, sicchè, anche considerato che trattasi di un bando per servizi non particolarmente complessi , la valutazione di idoneità del contratto di avvalimento compiuta dal TAR secondo i criteri dell’art. 49, appare dunque immune dai vizi ipotizzati la questione controversa era comunque verificare se la scelta di avvalersi di altra ditta rispondesse ai criteri generali richiesti dall’art. 49, verifica necessaria anche in caso di avvalimento infragruppo in consorzio stabile che non esime da tale osservanza, in applicazione del principio di completezza che regola l’offerta d’appalto a fronte di sempre possibili carenze di capacità presentate dalle ditte componenti il gruppo.

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Avvalimento: rimessione all’Adunanza Plenaria di questioni relative alla specificità del contratto ed applicabilità del soccorso istruttorio (Art. 49)

C.G.A. Reg. Sic., ord., 19.02.2016, n. 52

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, dopo aver delineato i tratti fondamentali dell’istituto dell’avvalimento, riprendendo ed aggiornando l’analisi svolta con la sentenza n. 35 del 21.01.2015, anche per l’importanza che l’istituto ha assunto nelle procedure di evidenza pubblica, ha rimesso all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto che hanno dato luogo e possono dar luogo a contrasti giurisprudenziali:
1) se l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico – riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto;
2) se nell’ipotesi di categorie che richiedono particolari requisiti (nel caso di specie, la categoria OS18A), tali particolari requisiti debbano essere indicati in modo esplicito nel contratto di avvalimento oppure possano essere desunti dall’interpretazione complessiva del contratto;
3) se l’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dopo le novità introdotte dal d.l. 90/2014, possa essere utilizzato anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto un profilo civilistico, portano ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto.

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Avvalimento dei requisiti speciali – Organizzazione d’impresa e conoscenze tecniche – Ammissibilità – Interpretazione non meccanica – Valutazione del singolo appalto (Art. 49)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.02.2016 n. 639

Il Collegio ritiene che ai fini del caso concreto sia condivisibile la conclusione del Tribunale dell’idoneità del contratto nella specie concluso a denotare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un impegno sufficientemente puntuale, in virtù dei suoi riferimenti a elementi specifici atti a individuare l’oggetto dell’accordo e soddisfare l’interesse della Stazione appaltante a poter conseguire una corretta esecuzione delle prestazioni richieste.
Il contratto dell’aggiudicataria faceva, invero, un preciso riferimento alla messa a disposizione, nei modi stabiliti dall’art. 49 d.lgs. n. 163/2006 e, soprattutto, dalla documentazione di gara, delle risorse necessarie di cui la concorrente era carente, e testualmente dell’organizzazione d’impresa e delle conoscenze tecniche dell’ausiliaria con riferimento all’oggetto della gara.
Occorre inoltre dare il debito risalto al fatto, già valorizzato dal T.A.R., che la commessa oggetto di affidamento nel caso in esame non solo non era connotata da complessità alcuna, ma non necessitava di specifiche risorse e conoscenze tecniche, né abbisognava di una particolare dotazione organizzativa o di peculiari attrezzature. La giurisprudenza è del resto orientata nel senso che le regole dettate dal d. lgs. n. 163/2006 e dal d.P.R. n. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono comunque essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali che non tengano conto del singolo appalto (C.d.S., V, 22 ottobre 2015, n. 4860; III, 17 dicembre 2015, n. 5703): sicché lo scrutinio di validità di un contratto d’avvalimento non può prescindere dalla considerazione dello specifico appalto intorno al quale si controverta.

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Appalto integrato – Progettista “indicato” – Avvalimento – Rimessione alla Corte di giustizia europea (Art. 53)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.02.2016 n. 636 ord.

Rilevato che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante;
Rilevato inoltre che, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, nel caso in cui sia lo stesso progettista indicato a ricorrere ai requisiti posseduti da terzi, ciò comporterebbe potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”, non consentendo un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 1° ottobre 2012, n.5161);
Rilevato, tuttavia, che secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l’istituto dell’avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara;
Ritenuto, quindi, che sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista nella presente gara, per cui vi è contestazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base al citato art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all’istituto dell’avvalimento;
Ritenuto, inoltre, che la giurisprudenza amministrativa nazionale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251) ha anche statuito che l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente ed è, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare; ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram;
Ritenuto, quindi di dover sottoporre alla Corte di Giustizia la questione se sia compatibile con la pertinente normativa comunitaria (art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18) una norma come quella di cui al già analizzato art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” che, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

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Avvalimento – Genericità del contratto – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Verifica istruttoria in sede di giudizio – Inammissibilità (Art. 49)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.01.2016 n. 346
(testo integrale)

6.4. Il tema di decisione centrale del presente giudizio, che ancora una volta torna all’attenzione di questo Consiglio, è la vexata quaestio della validità o meno, sotto il profilo della determinatezza, del contratto di avvalimento.
6.5. Senza qui di nuovo ripetere e ripercorrere, per obbligo di sintesi (art. 3, comma 2, c.p.a.), tutto il percorso interpretativo che ha caratterizzato la complessa materia, valga qui ricordare l’approdo ermeneutico al quale è pervenuta, talvolta non senza interni contrasti, la giurisprudenza di questo Consiglio.
6.6. Benché il contratto di avvalimento non possa essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità lasciata all’autonomia negoziale delle parti, la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta, però, la necessità che il contrasto si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, dove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come accade per gli appalti di lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara.
6.7. Le regole dettate dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006 e dall’art. 88 del d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono, quindi, essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 4.12.2014, n. 5978; Cons. St., sez. III, 2.3.2015, n. 1020).
6.8. Poste queste fondamentali premesse, che si ispirano ad un criterio sostanzialistico di recente recepito anche dal d.l. 90/2014, come si accennerà esaminando, infra, il secondo motivo di appello, deve pur rammentarsi che, per altrettanto consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, è insufficiente allo scopo assegnato all’avvalimento la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei relativi contratti, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” o espressioni equivalenti, con la conseguenza che è legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati.
6.9. L’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessità di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (Cons. St., sez. V, 30.11.2005, n. 5396).
6.10. Nelle gare pubbliche elemento essenziale dell’istituto dell’avvalimento, infatti, è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara, con conseguente obbligo per l’impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutare la loro idoneità all’esecuzione dell’opera (Cons. St., sez. V, 28.9.2015, n. 4507).
7.3. Quanto al primo profilo, infatti, l’appellante trascura che il documento non era né mancante né incompleto, sul piano materiale, ma generico e inidoneo dal punto di vista contenutistico, quanto, cioè, ad uno dei requisiti del contratto richiesti a pena di nullità e, cioè, l’oggetto, ai sensi dell’art. 1346 e dell’art. 1418, comma secondo, c.c., sicché a tale indeterminatezza dell’oggetto, con conseguente genericità dell’offerta, non può ovviarsi con il soccorso istruttorio.
7.4. Tanto ha autorevolmente insegnato, con funzione nomofilattica, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 9 del 25.2.2014, laddove ha chiarito che esso «non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi».
7.5. In questo senso, conforme all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, si è del resto espressa anche questa Sezione in numerosi precedenti proprio relativi al contratto di avvalimento indeterminato, rispetto al quale essa ha più volte, e sotto diversi profili, negato la legittimità del soccorso istruttorio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 22.1.2014, n. 294 nonché, più di recente, Cons. St., sez. III, 17.12.2015, n. 5703).
(…) valga qui rilevare che ciò che non è consentito in sede procedimentale, attraverso l’illegittimo utilizzo del soccorso istruttorio, per le ragioni vedute, a maggior ragione non lo è in sede processuale, poiché i poteri officiosi del giudice non possono certo supplire alle insanabili lacune dell’offerta presentata da G. s.r.l., venendo altrimenti essi a concretizzare una forma di soccorso istruttorio, da parte del giudice, non solo illegittima sul piano sostanziale, dacché altera la par condicio dei concorrenti, ma anche sul piano processuale, poiché vulnera il principio di parità delle armi tra le parti.

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Avvalimento della certificazione di qualità – Nel caso in cui la società ausiliata non possegga nessuno dei requisiti tecnici prescritti – Esclusione – Ragioni (Art. 49)

TAR Torino, 29.01.2016 n. 154
(testo integrale)
Ritiene il collegio dirimente, pur nella consapevolezza della sussistenza di contrasti giurisprudenziali in materia, la problematica relativa all’avvalimento del certificato di qualità; se è infatti vero che, negli appalti di lavori, la certificazione SOA menziona il certificato di qualità (sicchè, dichiarando di prestare la SOA e producendola, si comprova altresì che l’ausiliario possiede una certificazione di qualità), ciò non di meno non può non evidenziarsi come la certificazione di qualità sia una caratteristica immanente alla stessa e complessiva struttura aziendale; non si tratta cioè solo di mezzi o requisiti tecnici finalizzati ad una specifica attività, che ben possono essere messi singolarmente a disposizione, ma dell’intera struttura aziendale.
Il caso di specie presenta la peculiarità per cui la I. (che non possiede alcuno dei necessari requisiti tecnici, oltre che essere priva del certificato di qualità) diverrebbe una sorta di concorrente formale, a fronte dell’unico sostanziale concorrente, da individuarsi nell’ausiliaria, posto che non è dato comprendere quale parte del lavoro la IBN potrebbe eseguire con i propri mezzi, non idonei né certificati ad alcun fine.
Ammettere l’avvalimento “generalizzato” (con implicito avvalimento anche del certificato di qualità effettivamente non espressamente menzionato nel contratto) equivarrebbe a consentire una dissociazione sostanziale tra un concorrente solo formale (ausiliato) e il vero e unico concorrente sostanziale (ausiliario), soluzione che non pare consona alla normativa in materia di avvalimento. Non si tratterebbe infatti semplicemente di aumentare le capacità tecniche, e quindi concorrenziali, del concorrente ausiliato, bensì di fatto di permettergli di eseguire un lavoro interamente tramite una struttura aziendale terza. Pare al collegio che il principio di proporzionalità che governa la materia, usualmente invocato al fine di consentire il possibile allargamento delle formule e modalità di partecipazione, non possa che valere anche nel senso inverso, escludendo forme di partecipazione che svuotano di significato la presenza in gara dell’ausiliato.
Nel caso specifico, inoltre, le risorse umane messe a disposizione dall’ausiliaria nel contratto di avvalimento si compendiano in 2 unità lavorative, un capocantiere e un operaio specializzato i quali, nell’assetto contrattuale configurato dalle parti, dovrebbero sostanzialmente consentire l’intera esecuzione del contratto.
Alla luce di tale contesto pare al collegio preferibile quella giurisprudenza del giudice d’appello (Cons. St. n.5695/2015) che, ancora recentemente, ha escluso la possibilità di avvalimento per la certificazione di qualità per la sua intrinseca inerenza alla stessa soggettività del concorrente e per l’evidente rischio di abuso insito nella soluzione opposta, di cui lo specifico caso pare costituire un esempio.

 

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Avvalimento SOA, ammissibilità – Specificità del contratto, necessità, ragioni (Art. 49)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.11.2015 n. 5396
(sentenza integrale)

“Sul punto occorre ricordare che l’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione, appunto, di un contratto di avvalimento (Cons. St., sez. V, 19 maggio 2015, n. 2547; 22 gennaio 2015, n. 257; 13 marzo 2014, n. 1251).
L’avvalimento può essere utilizzato per tutti i requisiti soggettivi di partecipazione, ad eccezione di quelli di cui agli artt. 38 e 39 del codice dei contratti (intrinsecamente legati al soggetto ed alla sua idoneità a porsi quale valido e affidabile contraente per l’amministrazione, Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2191; sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486) e quindi anche per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di qualità, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale istituto (che ha pertanto una portata generale), fermo restando l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Cons. St., sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887; 7 aprile 2014, n. 1636; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; 20 dicembre 2013, n. 6125; sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486), e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all’oggetto dell’appalto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294).
E’ stato più volte sottolineato che, se non vi è ragione di dubitare dell’ammissibilità dell’avvalimento anche quanto alla certificazione SOA, la messa a disposizione del requisito mancante non deve tuttavia risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
In altri termini, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386) ed è stata ritenuta così legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, atteso che l’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessità di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 873; 17 marzo 2014, n. 1322; 27 marzo 2013, n. 1772)”.

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