Consiglio di Stato, sez. V, 06.10.2015 n. 4653
(sentenza integrale)

“Nel caso di specie, l’appellante evidenzia che l’impresa ausiliaria, nel configurare il rapporto obbligatorio che caratterizza l’avvalimento, avrebbe dichiaratamente limitato il regime di responsabilità nei confronti della Stazione appaltante, assumendo «la responsabilità solidale con l’I., nei confronti del committente, relativamente alla parte dei lavori che riguardano le attività svolte dalla ditta ausiliaria». Pertanto, il regime di responsabilità solidale in favore della committente avrebbe riguardato unicamente le «attività svolte dalla ditta ausiliaria» e non già, come dispone l’art. 49, comma 4, del Codice, tutte le prestazioni oggetto del contratto di appalto.
Al riguardo, la Sezione osserva che effettivamente, in linea di principio – come sostiene l’appellante – le previsioni di cui all’art. 49 citato non possono essere imposte attraverso il meccanismo della «sostituzione automatica» della clausola difforme dal paradigma normativo, poiché l’«inserzione automatica di clausole» ex art. 1339 c.c. opera sul piano dei rapporti paritetici al fine di rendere l’assetto negoziale conforme alle norme aventi natura imperativa, ma non può essere applicato al fine di integrare le condizioni che ogni concorrente è tenuto a soddisfare nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ai fini della ammissione alla gara e della dimostrazione del possesso dei requisiti partecipativi .
Nel caso di specie, tuttavia, si deve evidenziare che la dichiarazione di avvalimento in atti, datata 3 agosto 2013 e contestata dall’appellante, espressamente ha compreso anche la dichiarazione di «avere conoscenza della responsabilità in solido con l’impresa ausiliata», dichiarazione del tutto univoca e chiara ed evidentemente rivolta alla P.A. e, pertanto, da intendersi come impegnativa nei confronti della stazione appaltante, così come esattamente ha disposto il citato art. 49, comma 4, del Codice sugli appalti pubblici”.

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