Vale, in premessa, rammentare che, in termini generali e per diffuso intendimento (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2022, n. 696) – nell’assenza di specifiche prescrizioni normative intese a definire il concetto di miglioria e/o di variante progettuale (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 269) – la distinzione tra queste ultime (ammesse solo se autorizzate, quando non addirittura imposte, dalla lex specialis di gara: cfr. art. 95, comma 14, in relazione all’art. 94, comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 50/2016) e le semplici “soluzioni tecniche migliorative” fonda sul rilievo che solo le migliorie possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo per contro preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali che sono rigidamente stabilite dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2019, n. 6793 e Id., sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; Id., sez. V, 21 giugno 2021, n. 4754; Id., sez. V, 3 marzo 2021, n. 1808; Id., sez. V, 5 febbraio 2021, n. 1080; Id., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 282). Peraltro, nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali, ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle semplici migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non infirmate da macroscopici errori o travisamenti di fatto, da illogicità di inquadramento o qualificazione o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, V, 3 maggio 2019, n. 2873 e Id., 1 febbraio 2022, n. 696 cit.).
Per completezza, la Sezione deve però rilevare come la strutturazione complessivamente desumibile dal disciplinare di gara risulti ben in linea con la ricostruzione delle rispettive sfere di competenza della Commissione di gara e del R.U.P. emersa in giurisprudenza.
A questo proposito, deve sicuramente essere richiamata una recente decisione della Sezione che ha rilevato come “la giurisprudenza …(abbia) in più occasioni ribadito che il provvedimento di esclusione dalla gara è di pertinenza della stazione appaltante, e non già dell’organo straordinario-Commissione giudicatrice; la documentazione di gara può, comunque, demandare alla Commissione giudicatrice ulteriori compiti, di mero supporto ed ausilio del RUP, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di amministrazione attiva alla stessa riservata (Consiglio di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419). L’invocata disposizione del disciplinare non vale a sottrarre alla stazione appaltante il potere di decidere la non conformità dell’offerta al progetto dalla stessa predisposto imponendole la realizzazione di un’opera diversa da quella voluta; la sua portata deve essere circoscritta al sub procedimento che si svolge innanzi all’organo valutatore, senza che il vaglio positivo dello stesso sulla “accettabilità” della offerta possa precludere un successivo diverso accertamento del RUP” (T.A.R. Toscana, sez. I, 19 aprile 2022, n. 526).
Dirimente ogni questione, è la considerazione di fondo per cui la corretta applicazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di par condicio per gli operatori economici, partecipanti ad una gara, comporta che l’apprezzamento qualitativo delle offerte formulate – che viene effettuato non a caso in apposita seduta riservata, proprio per consentire il libero confronto dialogico tra i componenti della commissione, franco da condizionamenti esterni – una volta cristallizzato in un verbale fide-facente e datane pubblicità all’esterno e, quindi, fuoriuscito dall’ambito riservato, assume carattere di stabilità e definitività.
Un simile giudizio tecnico-discrezionale non può esser contestato in via procedimentale, ad opera degli stessi operatori economici, che non accettino il giudizio formulato e che quindi sovrappongano proprie valutazioni di parte opinabili.
Né per espresso disposto normativo (art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) è predicabile alcuna forma di soccorso istruttorio o procedimentale sull’offerta tecnica, nel caso di specie più che altro una sorta di auto-soccorso.
Né peraltro, nel caso in esame, viene neppure in evidenza una fattispecie di rettifica di mero errore evidente e riconoscibile (Cons. St., sez. V, 27 marzo 2020 n. 2146; Corte giust. U.E., sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/2016). Né ad ogni modo è possibile attivare alcuna forma di dialogo infra-procedimentale su ritenuti necessari chiarimenti, dopo che la Commissione si sia espressa, potendo i chiarimenti delle parti esser formulati da questi o richiesti dalla Commissione solo prima dell’esperimento della valutazione delle offerte e non già dopo, onde evitare di elidere ab imis qualsivoglia attentato al cruciale principio della par condicio.
Ma nel caso di specie – in concreto – non v’è alcun soccorso istruttorio, alcuna mera rettifica, alcun chiarimento fornito o richiesto, bensì una pura rideterminazione dei giudizi già espressi e resi pubblici nelle forme previste, su mera rimostranza del concorrente graduato in seconda posizione.
Non è infine neanche possibile pensare all’attivazione ex officio di una qualche forma di autotutela (invero alquanto atipica), non sussistendone affatto, nel caso concreto, i presupposti della necessità di rimozione di alcun’illegittimità (o dell’esercizio dello jus poenitendi), né alcun specifico interesse qualificato, né alcuna ragione, neppure sinteticamente motivata, per provvedervi.
A ben vedere, il giudizio che formula una Commissione giudicatrice, una volta esternato, è nella sua intrinseca essenza intangibile. Può esser contestato, se ve ne siano i presupposti, con i consueti rimedi previsti dall’ordinamento, ossia per lo più a mezzo della proposizione di un ricorso giurisdizionale. Ma, non può ritenersi che esso sia nella disponibilità della Commissione, tal da consentirle ad libitum la possibilità, in ogni tempo, di poterla cambiare, frustrando in tal modo la stessa attendibilità del giudizio dato.
Non può esser un tale giudizio finale modificato ogni qual volta alcuno degli offerenti si dolga della valutazione ricevuta, perché qualora si ammettesse che il giudizio una volta formalizzato all’esterno sia poi liberamente contestabile da ciascun partecipante alla gara, questo potrebbe in ipotesi mutare ogni volta, ad ogni altra diversa contestazione, non riuscendo mai a trovare una sua stabilità.
Né può ritenersi che il giudizio finale debba trovare condivisione o accettazione da parte dei soggetti, le cui offerte tecniche od economiche siano state valutate. Nel caso di specie, v’è una procedura di gara competitiva, i cui stadi fondamentali sono scolpiti dalla legge, dal bando, dal disciplinare e dal capitolato tecnico e l’unico organo deputato ad esprimere la valutazione (riservata) e poi a palesare il giudizio (pubblico) è la Commissione esaminatrice.
La “regolamentazione” di qualsiasi procedimento di evidenza pubblica prevede, ad un certo punto, che la Commissione giudicatrice renda noto il giudizio sulle offerte presentate e questo giudizio, magari ampiamente discusso in seduta riservata, una volta esternato, è quello definitivo, quello che cioè imprime un certo assetto al pregio delle offerte valutate nella data gara e, in considerazione delle formalità procedurali, previste a garanzia sostanziale della par condicio degli operatori economici partecipanti, non può esser mutato ad libitum. Un intervento sarebbe ammissibile in linea teorica sotto forma di autotutela, ma richiede i presupposti e comporta il ricorso alle regole proprie di tale istituto, in primis un’ampia motivazione, qui certamente mancante, come già in precedenza evidenziato, non potendosi ammettere un’integrazione postuma della motivazione, peraltro ad opera solo di uno dei componenti dell’organo collegiale.
L’ultima disposizione applicabile ratione temporis che si è occupata della materia, il c.d. “Sblocca Cantieri” (di cui al d.l. n. 32 del 2019, conv. con mod. in l. n. 55 del 2019), all’art. 1, comma 1, lett. c), della l. n. 55 del 2019, nel prevedere la sospensione, fino al 31 dicembre 2020 (prorogata al 31 dicembre 2021), dell’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti dall’Albo gestito dall’ANAC (art. 77, comma 3, e art. 78 del d. lgs. n. 50 del 2016), ha mantenuto fermo il solo obbligo «di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante». Al riguardo, questa stessa sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 4865 del 10 luglio 2019 (ma v. già Cons. St., sez. III, 11 gennaio 2019, n. 276), aveva già chiarito che la norma codicistica (combinato disposto degli artt. 77 e 78 del d. lgs. n. 50 del 2016) non deve essere interpretata letteralmente come necessità di un vero e proprio “regolamento” in quanto ciò che rileva, sotto il profilo sostanziale, è che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza e che la stazione appaltante dia adeguato conto, nella determina di nomina, delle motivazioni sottese alla stessa.
L’assenza di criteri previamente stabiliti non determina mai, ex se, l’illegittimità della nomina della Commissione, poiché «occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza».
Ai sensi dell’art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016: “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, non è richiesta una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono all’integrazione del complessivo oggetto del contratto, dovendosi avere riguardo ad una dimensione di complementarietà (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2021, n. 7235; III, 28 giugno 2019, n. 4458). È, in altri termini, richiesta un’esperienza e competenza che consentano ai commissari di esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, e non già limitata alle singole e specifiche attività oggetto del contratto. Non è, dunque, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni discrezionali.
La competenza della commissione deve avere riguardo essenzialmente alle modalità di svolgimento del procedimento di gara, atteso che essenzialmente su tali elementi si concentra ed estrinseca la valutazione tecnica dei componenti della commissione giudicatrice (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2021, n. 7235).
Sommario: 1. Premessa. 2. Valutazione delle offerte tecniche e criteri di attribuzione dei punteggi. 3. Identità dei punteggi: gli orientamenti giurisprudenziali contrapposti. 4. Identità dei punteggi in caso di confronto a coppie. 5. Conclusioni.
Il focus si incentra sull’ipotesi in cui, all’esito della valutazione delle offerte tecniche in gara, i componenti della Commissione giudicatrice esprimono punteggi identici rispetto ad una o più di esse, per cui un operatore economico consegue una valutazione perfettamente omogenea ed uniforme rispetto a quella di altri concorrenti, tale da far dubitare della correttezza delle operazioni di gara. In particolare, il contributo verte sulla possibilità di considerare o meno tale identità di punteggi quale indice presuntivo, ed autosufficiente, di un implicito condizionamento interno tra i Commissari e quindi dell’illegittimità delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, censurabile dinnanzi al Giudice Amministrativo.
Premessa.
Nella fase di valutazione delle offerte tecniche viene in rilievo l’operato della Commissione giudicatrice ex art. 77 d.lgs. n. 50/2016, composta di regola da soggetti tecnicamente competenti nella materia oggetto della procedura, i quali – in ragione delle proprie conoscenze ed esperienze – sono chiamati ad esprimere un giudizio tecnico e qualitativo sui prodotti offerti dai concorrenti, in riferimento ai parametri tecnici necessariamente e puntualmente predeterminati all’interno della legge di gara. Il giudizio espresso dalla Commissione giudicatrice può estrinsecarsi in un’attività vincolata, meramente ricognitiva, e perciò inequivoca, ovvero in un’attività valutativa intrinsecamente opinabile in quanto caratterizzata da un margine di discutibilità. In tale ultimo caso la valutazione è espressione di un potere discrezionale, suscettibile di essere sindacato e censurato dinnanzi al Giudice Amministrativo nel solo caso in cui risulti inficiata da evidenti errori di fatto, macroscopiche illogicità e manifeste irragionevolezze.
Non è al contrario sufficiente ad ammettere il sindacato giurisdizionale la mera non condivisibilità, l’inopportunità o ancora l’opinabilità delle scelte sostenute dalla Commissione medesima. Difatti, la giurisprudenza è ormai costante nell’affermare che l’esame delle offerte e la rispettiva e conseguente attribuzione dei punteggi, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione giudicatrice, sicché le censure che impingono il merito di tali valutazioni (opinabili) sono inammissibili, perché sollecitano un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, della palese inattendibilità e dell’evidente insostenibilità del giudizio compiuto (ex multis TAR Roma, 07.10.2021 n. 10332, id. Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 433 ed i precedenti ivi richiamati), con la conseguenza che qualora il Giudice Amministrativo ritenga ragionevoli, proporzionate e/o attendibili le valutazioni operate, non potrà spingersi fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe la titolarità di un potere riservato ex lege alla Stazione Appaltante.
Valutazione delle offerte tecniche e criteri di attribuzione dei punteggi.
Nel caso in cui l’appalto pubblico debba essere aggiudicato sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa exart. 95 del d.lgs. 50/2016, la Commissione giudicatrice è tenuta ad esprimere una valutazione delle offerte tecniche sulla base di criteri e requisiti predeterminati all’interno della lexspecialis di gara da parte della Stazione Appaltante, nel rispetto dei principi di proporzionalità, razionalità, adeguatezza, par condicio e trasparenza.
Le specifiche tecniche possono essere valutate sulla base di criteri di valutazione, di natura discrezionale (con metodo di attribuzione del punteggio ponderale), quantitativa oppure tabellare (on/off).
Per quanto concerne i criteri di natura discrezionale è richiesto alla Commissione di esprimere un giudizio tecnico-qualitativo, solitamente corrispondente ad un punteggio da determinare entro un range predefinito dalla stessa legge di gara.
In conformità alle Linee Guida ANAC n. 2, nella prassi applicativa si ricorre solitamente a due sistemi alternativi:
a) attribuzione discrezionale di un coefficiente da parte di ciascun Commissario di gara;
b) confronto a coppie tra le offerte presentate.
Nel primo caso ciascun Commissario attribuisce un punteggio per ogni parametro, specificandone le ragioni e tenendo conto dei criteri e/o subcriteri di valutazione predeterminati nella legge di gara. Una volta che tutti i Commissari hanno espresso il coefficiente per ciascun concorrente, viene calcolata la media dei coefficienti e viene attribuito il valore 1 a quello più elevato. Successivamente sono riparametrati tutti gli altri punteggi.
Nel caso di utilizzo del metodo del confronto a coppie, la determinazione del punteggio avviene sulla base del confronto tra le preferenze accordate da ogni Commissario a ciascun progetto in relazione con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara. Trattasi di un metodo di attribuzione del punteggio nel quale, infatti, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare ed in cui le offerte sono confrontate a due a due. Ogni Commissario indica – dunque – l’elemento che ritiene preferibile, attribuendo un punteggio variabile: il giudizio viene successivamente sommato a quello degli altri componenti, per formare la preferenza della Commissione giudicatrice sull’offerta di ciascun concorrente, che sarà la media dei giudizi espressi.
Stante l’incidenza della valutazione delle offerte tecniche nella determinazione del confronto concorrenziale, è proprio in ordine a tale attività procedimentale che più frequentemente si rivolgono le censure dei concorrenti non aggiudicatari, specie allorquando – come frequentemente accade – i Commissari hanno espresso il medesimo voto relativamente ad uno o più parametri valutativi per un determinato concorrente, assumendo tale circostanza come indice presuntivo della collegialità del voto, in luogo della pluralità di voti singolarmente resi da parte di ciascun componente della Commissione giudicatrice.
Identità dei punteggi: gli orientamenti giurisprudenziali.
Le possibili contestazioni sull’operato della Commissione giudicatrice possono riguardare non solo il giudizio in sé reso in riferimento a determinati parametri, ma altresì la modalità di espressione del suddetto punteggio, qualora non rifletta o non rispetti le indicazioni prescritte dalla legge di gara, alla quale la Stazione Appaltante è vincolata.
Le doglianze mosse dal concorrente, dunque, possono anche non interferire con la bontà delle scelte discrezionali, ma concentrarsi sostanzialmente sulla legittimità del modus procedendi della Commissione, tra le quali rileva la fattispecie qui in esame, ossia l’assenza di individualità dei giudizi resi dai singoli Commissari.
Va precisato che l’individualità del giudizio è posta a presidio dei principi di imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’attività amministrativa. Difatti, l’autonomia valutativa riconosciuta ad ogni esperto permette di valorizzarne le diverse expertises e quindi di accordare preferenza a determinate specifiche piuttosto che altre in ragione del “bagaglio” tecnico e di esperienza di cui ciascuno è portatore. Tale presupposto permette di massimizzare l’interesse pubblico primario al conseguimento e reperimento della migliore offerta sul mercato.
Orbene, la regola della collegialità non sottende, di per sé, uno schema rigido ed universale ma si presta ad essere declinata secondo formule diverse, elaborate nella lex specialis. È peraltro fondamentale che la Stazione Appaltante, nell’esercizio della propria potestà normativa, salvaguardi tale autonomia di giudizio al fine addivenire poi ad un unico giudizio finale, il quale dovrà «costituire l’espressione sintetica e complessiva dell’attività valutativa della Commissione» (Consiglio di Stato, sez. III, 26.04.2019 n. 2682).
Occorre dunque verificare se l’esigenza di preservare l’individualità e l’autonomia dei giudizi di ciascun componente, in ragione della funzione ad esse sottesa, possa essere lesa dalla mera circostanza dell’identità di punteggi resi su un determinato parametro: sul punto si sono formati in giurisprudenza orientamenti diametralmente opposti.
Secondo un primo orientamento la straordinaria e del tutto inusuale coincidenza dei voti numerici attribuiti dai Commissari depone, secondo l’id quod plerumque accidit, per un avvenuto dibattito collegiale tra i medesimi e per l’espressione di valutazioni finali che sarebbero appunto il frutto di una mediazione collegiale.
Di conseguenza, tale orientamento ritiene che nel caso di pedissequa identità dei punteggi si configuri una vera e propria valutazione collettiva e/o copiata in cui «le valutazioni non appaiono realmente il frutto di giudizi individuali e autonomi dei singoli componenti della Commissione il che, sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento, fa sospettare che illegittimamente i singoli giudizi possano essere stati di tipo collegiale» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15.11.2018 n. 6439; dello stesso avviso anche il Tar Genova, 28.09.2020 n. 661, che qualifica la circostanza fattuale de qua quale «sicura spia dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni del disciplinare di gara sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica» rilevando come l’assoluta e totale uniformità di ogni valutazione appaia «frutto di un previo concerto tra i Commissari circa il modus procedendi, contrario a quello chiaramente predicato dal disciplinare di gara» non potendo perciò definirsi come una mera contingente coincidenza; sul punto anche Tar Bologna, 11.11.2020 n. 731). Secondo tale orientamento, dunque, il carattere identico dei punteggi numerici espressi dai singoli Commissari costituirebbe espressione di una valutazione “blindata” degli stessi e di un appiattimento della valutazione risultante non già dalla convergenza di valutazioni autonomamente prese, ma dalla sterile ripetizione, per ciascuno di essi, di un giudizio collegialmente condotto.
Un secondo orientamento giurisprudenziale, opposto al primo e che può ritenersi prevalente, nega quell’automatismo presuntivo tra l’espressione di un identico giudizio da parte di tutti i Commissari e la valutazione collegiale precostituita. È stato, infatti, affermato che l’identità del punteggio può denotare una legittima e «fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno all’Organo Tecnico» (Consiglio di Stato, sez. III, 29.05.2020 n. 3401) e che conseguentemente «la coincidenza di apprezzamenti formulati nella stessa cifra numerica non significa che non vi sia stata autonomia di giudizio, ma piuttosto che nel confronto fra gli stessi si è addivenuti […] concordemente nella formulazione dell’apprezzamento che in concreto ciascuno dei progetti presentati meritava» (Tar Aosta, 05.06.2019 n. 29).
E’ stato invero puntualizzato che «la regola dell’individualità della valutazione dei Commissari di gara non è violata dalla circostanza che essa sia stata uniforme per tutti i Commissari, atteso che «la coincidenza di giudizi non costituisce infatti un sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con la concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, in difetto di disposizioni che prevedano la segretezza del valutazioni espresse dai singoli Commissari» (Tar Napoli, 01.09.2020 n. 3713, e la giurisprudenza ivi citata).
In definitiva, non può dirsi che la mera coincidenza dei punteggi sia qualificabile come indice inequivoco e diretto dell’illegittimità delle operazioni della Commissione di gara, potendo al più rilevare quale vizio della procedura se corroborato e confermato da ulteriori e diversi elementi presuntivi, che sarà onere del ricorrente dimostrare.
Identità dei punteggi in caso di confronto a coppie.
Di particolare interesse è il caso in cui la legge di gara preveda l’attribuzione del punteggio sulla base del c.d. confronto a coppie, che generalmente si compone di due fasi: la prima fase, in cui i Commissari esprimono il proprio giudizio su ogni offerta in relazione ai singoli criteri, ponendola in comparazione con le altre offerte ed esprimendo un giudizio di preferenza; la seconda fase, in cui è prevista la trasformazione dei valori attribuiti, sommati fra loro in coefficienti da 0 a 1, da moltiplicare poi per il punteggio da assegnare sulla base di ciascun criterio. Dunque, la determinazione della media finale è logicamente e temporalmente distaccata dalla fase (anteriore) di espressione della preferenza individuale.
Sul tema si è recentemente pronunciato il Consiglio di Stato, sez. III, 15.09.2021 n. 6300, rilevando come non possa desumersi un’automatica violazione del principio dell’individualità delle votazioni né del meccanismo sotteso al metodo del confronto a coppie, ma al contrario la manifestazione dei voti dei singoli Commissari (ancorché identici) con il loro inserimento all’interno dell’apposita tabella/griglia valutativa. si pone in conformità dello stesso.
Sulla stessa scia interpretativa è stato affermato che l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari Commissari potrebbe essere giustificata dalla concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto e, quindi, piuttosto che un sintomo dell’illegittimità, si porrebbe in conferma della piena legittimità delle valutazioni espresse. Invero, nulla esclude che la circostanza in parola possa essere l’espressione della «fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie» (così, Consiglio di Stato, n. 3401/2020 citata).
Conclusioni.
La mera identità dei punteggi assegnati dai Commissari di gara, in definitiva, non è idonea ex se a comprovare l’illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice, neppure in ipotesi di utilizzo del metodo di confronto a coppie. Sarà onere del concorrente / ricorrente provare, mediante allegazione di ulteriori fatti, circostanze ed elementi presuntivi, la sussistenza di un voto collegiale predeterminato e, quindi, la violazione dei principi di autonomia dei giudizi ed individualità nella valutazione delle offerte tecniche. Tale conclusione trova conferma nella consolidata giurisprudenza secondo la quale «tale circostanza prova troppo» (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 06.11.2019 n. 7595; id., sez. V, 24.03.2014 n. 1428, id., sez. V, 17.12.2015 n. 517) «ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo» (Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2020 n. 5130) «anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto» (Consiglio di Stato, sez. III, 23.12.2020 n. 8295).
Il Collegio ritiene che non sussista la lamentata illegittimità della composizione della Commissione giudicatrice.
Come è stato ricordato, l’operatività dell’articolo 77, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui impone alle stazioni appaltanti l’obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui al successivo articolo 78, è stata sospesa fino al 30.06.2023 dall’articolo 1, comma 1, lettera c), D.L. n. 32/2019 convertito dalla L. n. 77/2020. Resta fermo, a mente della predetta disposizione di proroga, “l’obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Quindi, il principio di rotazione, peraltro codificato solo in ipotesi particolari dal richiamato articolo 77 D.Lgs. n. 50/2016, non costituisce un vincolo rigido nel sistema dei pubblici appalti (v. T.A.R. Abruzzo – Pescara, sentenza n. 504/2021). In ogni caso, anche a voler ritenere, dando lata applicazione delle indicazioni provenienti dall’ANAC, che sia congruo un intervallo biennale nell’assunzione dell’incarico di commissario per la medesima stazione appaltante, deve concordarsi con le difesi delle resistenti che per stazione appaltante si debba intendere quella a favore della quale viene svolta la gara (la contraente dell’aggiudicatario nel contratto di appalto che verrà stipulato, in quanto titolare dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente attraverso il corretto svolgimento della procedura di evidenza pubblica), e non la diversa Amministrazione che in veste di CUC svolge la gara.
Il primo giudice ha escluso l’incompatibilità del RUP ex art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016, sia perché tale disposizione riguarda la commissione giudicatrice e non il RUP, che nella specie ha fatto parte del solo seggio di gara, sia perché le funzioni di RUP non contemplano, diversamente da quelle della commissione giudicatrice, attività di tipo squisitamente discrezionale. […]
Il fondamento della causa di incompatibilità di cui trattasi, precedentemente normata dall’art. 84 comma 4 del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, e dettata come detto in relazione alla commissione di gara, va rinvenuto nell’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio e in coerenza con le cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi. Detta ratio è dunque quella per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti a una decisione adottata da un organo terzo e imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. In altre parole, il rimedio è volto a evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o ammnistrativo, nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; V, 17 aprile 2020, n. 2471; 5 novembre 2019, n. 7557; 27 febbraio 2019, n. 1387).
Ciò posto, nel caso di specie, in applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, l’incompatibilità in parola non è ravvisabile: la verifica exart. 97 d.lgs. 50/2016, che peraltro il RUP ha effettuato anche mediante l’ausilio della commissione valutatrice, comporta l’esercizio di una discrezionalità ben diversa da quella che presiede all’attività volta alla valutazione e alla graduazione delle offerte, cui la norma in esame espressamente si riferisce.
Tali attività pertanto, qualunque sia stata la loro natura, vanno ritenute illegittime e tali da rendere illegittima l’intera procedura di gara, in quanto, da un lato, confermano l’assoluta esiguità del tempo impiegato per l’analisi dei progetti (tra 34 e 51 secondi, secondo i lotti, per leggere e valutare ogni pagina dei progetti tecnici senza considerare le schede e gli allegati) e quindi l’irragionevolezza del procedimento, tale da impedire l’esame collegiale ponderato delle offerte, la cui esistenza è stata invece affermata per smentire il primo motivo d’appello – e, d’altro lato, confermano la violazione del modus procedendi prescritto dal disciplinare relativamente alla fase di valutazione individuale delle offerte, peraltro sostituita dal pre-esame (o dalla pre-valutazione, secondo le diverse versioni allegate dalle medesime Parti in giudizio) di un gruppo di lavoro che risulta (per stessa ammissione confessoria) aver lavorato in composizione parziale e senza alcun mandato rispetto alla Commissione e senza alcuna verbalizzazione o altra garanzia procedurale e di trasparenza incidendo, in modo allo stato non chiarito, su un giudizio finale svoltosi con tempi tali da rendere del tutto inverosimile una valutazione collegiale, ma con modalità tali da rendere altresì inverosimile il rispetto della prescritta mera elaborazione di una media dei giudizi elaborati individualmente (anziché dal predetto sottogruppo).
Al riguardo, il Collegio ritiene altresì non pertinenti i richiami della Stazione appaltante e delle imprese contro interessate al diverso orientamento del Consiglio di Stato, ed anche di questa Sezione, circa la non rilevanza dell’identità dei punteggi attribuiti (sez. III, 24.6.2021, n. 4847) e dei tempi di esame delle offerte (Sez. V, 15.4.2021, n. 3117,) ove l’attribuzione dei punteggi non sia dipesa dal tempo impiegato dai commissari (Sez. III, n. 2537/2021), posto che, nella fattispecie in esame, l’assoluta coincidenza di tutte le valutazioni rese dai singoli commissari, così come l’assoluta ristrettezza dei tempi dedicati al successivo esame collegiale delle offerte tecniche (acquisite nel corso di una gara bandita nel 2018), rilevano non ex se, bensì quali indici rivelatori della descritta violazione, mediante l’operato (privo di ogni riscontro documentale ed emerso solo in giudizio) di un sottogruppo di commissari, delle regole (non impugnate e quindi estranee al presente giudizio) che erano state predisposte dalla stazione appaltante al fine di favorire il corretto e trasparente esplicarsi del confronto concorrenziale e l’individuazione del migliore offerente per garantire proprio la rispondenza del servizio alle “specifiche” esigenze operative delle Aziende sanitarie regionali.
2. Con la prima doglianza del ricorso introduttivo si assume che -OMISSIS- inizialmente nominata -OMISSIS- della Commissione giudicatrice della procedura oggetto di controversia, pur avendo dichiarato l’insussistenza di legami con gli operatori concorrenti, è risultata trovarsi in rapporto di parentela con una risorsa umana di una delle partecipanti alla gara d’appalto de qua (-OMISSIS-), in violazione dell’obbligo legale di astensione, che non potrebbe ritenersi emendato dall’avvenuta sostituzione della stessa componente con altro soggetto nel corso del procedimento di selezione; oltretutto, -OMISSIS-, antecedentemente alla sua nomina, avrebbe partecipato alla redazione del Capitolato d’appalto della selezione, incorrendo in tal modo nella violazione del disposto di cui all’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
2.1. La doglianza è infondata.
-OMISSIS-, quale -OMISSIS- della Commissione giudicatrice, ha reso la dichiarazione sulla insussistenza di cause di incompatibilità all’atto dell’insediamento della predetta Commissione, allorquando le offerte dei partecipanti non erano note nel loro contenuto. Successivamente, in sede di esame delle predette offerte, e in particolare nel corso dell’analisi della relazione presentata dal concorrente -OMISSIS-, avvenuta nella seduta riservata del -OMISSIS-, è emersa la sussistenza di un rapporto di parentela tra la richiamata -OMISSIS- della Commissione giudicatrice e un dipendente della predetta concorrente, incluso nel team destinato all’esecuzione dell’appalto. In conseguenza, di ciò, la Commissione giudicatrice ha immediatamente interrotto i propri lavori e -OMISSIS- si è dimessa dall’incarico; va aggiunto che contestualmente alle dimissioni della -OMISSIS-, si è dimesso, per motivi personali, anche un altro componente, -OMISSIS- (cfr. verbale di gara prot. -OMISSIS-, all. 5 di In.Va.). Siffatto modus procedendi risulta assolutamente corretto e privo di alcun vizio, considerato che la sussistenza della causa di incompatibilità, ovvero il coinvolgimento nel team proposto dalla concorrente di un soggetto in relazione di parentela con la -OMISSIS- della Commissione giudicatrice, emerge dall’offerta e quindi dalla presa visione del contenuto della parte di offerta tecnica nella quale sono stati indicati i nominativi delle risorse umane destinate all’espletamento dei compiti connessi all’appalto de quo. Rimane una pura supposizione che tale situazione fosse nota alla -OMISSIS- di commissione precedentemente. La preesistenza della parentela non è un dato rilevante se non associato a un potenziale interesse del parente collegabile al concorrente. Né tale interesse potrebbe considerarsi sempre e comunque insito nell’esistenza di un rapporto di lavoro, quasi che qualsiasi dipendente di qualsiasi impresa, anche multinazionale e con moltissimi dipendenti, debba intendersi interessato a qualsiasi gara cui partecipi il datore di lavoro. Così ragionando, si finirebbe per identificare l’interesse nel puro credito stipendiale, laddove l’art. 77, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016 – mediante il richiamo all’art. 51 c.p.c. e all’art. 42 stesso D. Lgs., che a sua volta richiama l’art. 7 del D.P.R. n. 62 del 2013 – considera i rapporti di credito in quanto tali solo se relativi al commissario ed al coniuge, non anche ai parenti. Tale conclusione consente di non estendere il perimetro applicativo dell’istituto dell’incompatibilità (di stretta interpretazione, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616) fino a ricomprendervi, in via anticipata e in astratto, la posizione di tutti i pubblici funzionari che potrebbero avere o intrattenere rapporti rilevanti con soggetti che potenzialmente possono operare in determinati settori e quindi potrebbero rivestire la posizione di controparte contrattuale della Pubblica Amministrazione: se ciò si può giustificare in presenza di imprenditori individuali o di figure apicali incardinate nell’ambito di imprese anche societarie, non può certamente applicarsi allorquando si tratti soggetti che, sebbene inquadrati nell’ambito dell’organigramma di un’impresa, non rivestono all’interno della stessa posizioni di rilievo, essendo in tal caso da escludere, almeno in via ordinaria, il rischio di influenze indebite sia nella sfera pubblica che in quella del privato imprenditore. […]
2.2. In ogni caso, l’avvenuta sostituzione della -OMISSIS-, prima dell’avvio della fase di valutazione delle offerte tecniche, ha eliminato in radice ogni pericolo di violazione delle regole di imparzialità che devono presiedere allo svolgimento della procedura di selezione (cfr., per una fattispecie similare, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616). […]
In ogni caso, la Commissione nella composizione rinnovata, ha interamente rinnovato l’attività di competenza, come si desume dal verbale n. -OMISSIS- dell’-OMISSIS-, ove si legge che la medesima “inizia … la lettura delle offerte tecniche”, sostituendo in toto le attività della precedente Commissione, e giungendo all’attribuzione dei punteggi parziali e totali alle offerte tecniche, come attestato dalle tabelle allegate al relativo verbale (cfr. all. 8 di -OMISSIS-), e ciò impiegando un tempo di circa quattro ore superiore a quello impiegato dalla precedente Commissione. Non assume rilievo determinante in senso opposto il riferimento, contenuto nella frase del verbale del -OMISSIS- sopra trascritta, ad attività descritta come valutativa e posta in essere dalla Commissione nella sua originaria composizione (all. 5 di In.Va.), vista l’assenza di una prova certa in tal senso e stante la già segnalata mancanza di tabelle riepilogative dei punteggi in ipotesi assegnati in tali sedute; laddove invece la rinnovata Commissione avesse utilizzato del tutto o in parte il materiale istruttorio predisposto in precedenza (tipo le griglie valutative, i supporti su cui operare, ecc.) – e ciò giustificherebbe pure la congruità delle tempistiche riferibili all’attività delle due Commissioni –, tale evenienza non potrebbe determinare alcun vizio della procedura, atteso che è consentito ad una Commissione giudicatrice avvalersi della collaborazione di soggetti esterni ad essa o utilizzare elaborati redatti da altri, purché tali ausili abbiano una funzione di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima: difatti, secondo una consolidata giurisprudenza, “non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima” (Consiglio di Stato, III, 17 giugno 2021, n. 4683; altresì, V, 11 ottobre 2021, n. 6782).
2.3. In conseguenza di quanto evidenziato, nessuna influenza risulta aver esercitato -OMISSIS- sul membro della Commissione che non è stato sostituito, il quale ha potuto prendere parte alla fase valutativa in senso stretto, effettuata dalla Commissione in composizione (parzialmente) rinnovata, senza alcun “pregiudizio” di sorta, considerata l’irrilevanza a tal fine di quanto posto in essere nel precedente stadio procedimentale.
Ugualmente, il mancato svolgimento di attività valutativa in senso stretto da parte della Commissione nella primigenia composizione rende irrilevante l’asserita partecipazione della -OMISSIS- al procedimento di redazione del Capitolato d’appalto della selezione. A prescindere dalla sussistenza di un effettivo apporto di quest’ultima al richiamato procedimento preparatorio, la sua sostituzione dalla carica di -OMISSIS- della Commissione antecedentemente alla valutazione delle offerte ha eliminato qualsiasi rischio di potenziale conflitto, nel pieno rispetto dell’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016.
Difatti, pur a fronte di un istituto – quello dell’incompatibilità – finalizzato a tutelare in astratto e non in concreto dai rischi derivanti da un conflitto di interessi, attraverso un avanzamento della soglia di tutela, non si può assolutizzare un tale livello di protezione, ampliandolo in maniera smisurata fino a ricomprendervi anche attività irrilevanti (come nella specie) o del tutto propedeutiche e meramente strumentali all’attività valutativa in senso stretto, rischiandosi altrimenti di recare un vulnus ad altri principi di derivazione costituzionale ed europea, quali il buon andamento, l’efficacia, l’efficienza e la continuità dell’azione amministrativa. Del resto, come già rilevato in precedenza, costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato che le cause di incompatibilità vanno intese in senso restrittivo e non possono essere applicate in via analogica (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 8 marzo 2021, n. 616).
In subiecta materia, la giurisprudenza di questo Consiglio ha rilevato che: “Con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nel più volte ricordato art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016. Occorre peraltro rilevare che la norma in questione ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n.13). Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387)” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2471). Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, nella specie risulta integrata la fattispecie di incompatibilità posta dall’art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/16, stante la concentrazione in capo alla medesima persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, implicante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte, da svolgere in applicazione delle regole procedurali all’uopo predefinite.
Nell’ambito dell’evidenza pubblica, materia che si offre quale possibile termine di raffronto (…), l’articolo 77 del codice appaltisi limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte ma nulla statuisce in ordine al profilo in contestazione (cioè non stabilisce che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste). Né risultano riprodotte nel corpo della medesima disposizione le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta. Le stesse linee guida Anac (n. 5) non pongono una previsione cogente in tal senso, limitandosi ad affermare che “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”. Non è quindi escluso che siano legittime modalità diverse.
Laddove una gara d’appalto sia bandita da una centrale di committenza o stazione unica appaltante per conto di altre amministrazioni, della commissione di gara possono far parte funzionari di queste amministrazioni, visto che la gara viene bandita nel loro interesse e che, dunque, è assicurata la finalità che la norma invocata da parte ricorrente intendeva perseguire. Va infatti adeguatamente considerato che nel sistema disegnato dal D.Lgs. n. 163/2006 – nella sua versione originaria, ovviamente – le stazioni appaltanti uniche non costituivano, come è invece accaduto dopo il 2012, un asse portante della disciplina, per cui l’art. 84 del c.d. Codice degli appalti 2006 va letto ed applicato tenendo conto dell’evoluzione che si è avuta medio tempore e che emerge dalla semplice comparazione fra l’originale art. 33 del D.lgs. n. 163/2006 e gli artt. 37-43 del vigente D.lgs. n. 50/2016. E non va nemmeno obliterato il fatto che le stazioni uniche appaltanti, dovendo per la propria mission istituzionale svolgere tendenzialmente un gran numero di gare e non essendo dotate di un grado di autonomia gestionale tale da consentire loro (salvo casi particolari) di assicurarsi un’adeguata provvista di personale, potrebbero trovarsi in grave difficoltà a completare le procedure avviate se fossero obbligate a designare quali presidenti delle commissioni di gara solo propri dirigenti o funzionari (e infatti un tale onere non è imposto dall’art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 nemmeno alle stazioni appaltanti “semplici”, visto che la disposizione invocata da -Omissis- contiene l’inciso “…di norma…”). Tutto ciò a prescindere dalle questioni di diritto intertemporale legate alla mancata implementazione del sistema di designazione dei commissari di gara previsto dall’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016.
La più recente e giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale […] secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie” (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401).
In tale prospettiva, già in passato era stato posto in evidenza che “l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce […] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; V, 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994). Il principio è ben condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (i.e., la manifestazione dei voti dei singoli commissari) qui presente e visibile nella griglia del confronto a coppie; mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni inidonea di per sé sola ad obliterare i voti individuali dei singoli: non v’è evidenza, infatti, che si sia in presenza di un voto collegiale, anziché di un insieme di voti singoli coincidenti, circostanza questa in sé non illegittima.
Né rilevano in senso contrario i precedenti di diverso avviso citati dall’appellata, considerato peraltro che solo due di essi (i.e., Cons. Stato, III, 15 novembre 2018, n. 6439; 10 maggio 2017, n. 2168) pervengono effettivamente a conclusioni differenti, tra l’altro nell’ambito di vicende peculiari (cfr. Cons. Stato, n. 6439 del 2018, cit., in cui si rimarca che l’identità delle valutazioni espresse “avrebbe potuto essere ritenuta credibile se fossero state depositate le singole schede di giudizio dei singoli commissari […]” e che, peraltro, “anche gli errori di calcolo compiuti tra i vari commissari nel sommare i punteggi delle singole offerte sottoposte al loro giudizio [erano] stati i medesimi”; Cons. Stato, n. 2168 del 2017 valorizza la circostanza dell’unicità anche del giudizio sintetico, come sottolineato dalla successiva Cons. Stato, n. 3994 del 2017, cit.); mentre non risultano pertinenti altre decisioni, pure richiamate, che valorizzano la diversa ipotesi caratterizzata dalla radicale mancanza della manifestazione delle singole preferenze da parte di ciascun commissario (Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5693), che affrontano differenti questioni inerenti l’ottemperanza, relative in particolare al portato conformativo della sentenza di merito (Cons. Stato, III, 7 luglio 2020, n. 4368), o che si concentrano sul diverso profilo della corretta verbalizzazione degli esiti del confronto a coppie (Cons. Stato, III, 6 novembre 2019, n. 7595).
L’orientamento espresso dai richiamati precedenti n. 6439 del 2018 e 2168 del 2017 della III Sezione, oltre a riguardare casi caratterizzati dalle dette particolarità, risale ormai a qualche anno fa: è infatti ormai consolidato anche nella stessa III Sezione il principio per cui “la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità” (cfr. Cons. Stato, III, 19 gennaio 2021, n. 574; n. 3401 del 2020, cit.; n. 3994 del 2017, cit., che peraltro – come anticipato – pone espressamente in risalto le specificità dei casi diversamente risolti).
Per tali motivi, va condiviso – senza che vi siano neppure le ragioni per poter accogliere la (subordinata) richiesta delle parti di rimessione della questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – l’orientamento più recente e ormai maggioritario, che esclude la possibilità di ricavare sic et simpliciter dall’identità dei punteggi assegnati dai commissari un’illegittimità nell’applicazione del metodo del confronto a coppie (cfr., oltre alle suddette pronunce, anche Cons. Stato, VI, 8 luglio 2015, n. 3399).
Non può certo negarsi in capo alla Stazione appaltante il potere di verificare con ogni mezzo la veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti, né asserire che tale verifica non può essere compiuta nel corso dei lavori della Commissione, atteso che, come ha chiarito il Giudice amministrativo di appello, la commissione giudicatrice, deputata alla valutazione delle offerte dal punto di visto tecnico ed economico, in quanto responsabile di tale valutazione (cfr. quanto precisato dalle Linee Guida n. 5 dell’ANAC), ha generale e doveroso potere di procedere a tale tipo di controllo per assicurare la correttezza ed il buon andamento della procedura, nell’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle offerte stesse (Cons. Stato, V, 5430/2017).
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