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Suddivisione in lotti e vincolo di aggiudicazione in caso di imprese collegate alla luce del nuovo art. 58 d.lgs. 36/2023

Consiglio di Stato, sez. V, 29.02.2024 n. 1956

Il collegio non ignora che, con sentenze del 27 novembre 2020, n. 7455 e n. 6481 del 27 settembre 2021, la sezione ha affermato che, pur prevedendo la lex specialis una clausola recante il vincolo di aggiudicazione, ma senza disporre un limite alla configurabilità delle imprese sotto diverse composizioni, lo stesso deve ritenersi insito nella nozione allargata di identità di impresa, tale da configurare la presenza di un identico operatore in situazioni di possesso totalitario delle quote delle altre partecipanti.
Nella specie, la sezione ha affermato che: “Il Collegio ritiene che per dirimere la questione si debba seguire la strada maestra indicata dall’art. 2359 c.c., secondo il quale – punti nn. 1 e 2 – sono società controllate le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria e le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria. E’ incontestato che la -OMISSIS- Impianti mandataria dell’a.t.i. aggiudicatario del lotto 2b sia titolare del 100% delle azioni della mandante del -OMISSIS- s.r.l. ed inoltre sempre del 100% delle azioni della -OMISSIS- s.p.a. e della -OMISSIS- s.p.a., raggruppate in a.t.i. ed in quanto tali aggiudicatarie del lotto 2a. In tale quadro è già difficile parlare di società controllate rispetto alle previsioni codicistiche, poiché siamo dinanzi ad una proprietà totalitaria del pacchetto azionario da parte della -OMISSIS- riguardo alle altre tre Società e gli argomenti difensivi della -OMISSIS- inerenti il mancato consolidato fiscale, i differenti amministratori e le costituzioni delle Società scaglionate nel tempo, restano del tutto irrilevanti dinanzi ad una simile concentrazione dei pacchetti azionari” (Cons. Stato, V, 27 novembre 2020, n. 7455).
Secondo tale orientamento, è violata la ratio dell’apposizione del vincolo unico di aggiudicazione se si aggiudicano più lotti a società dello stesso gruppo di appartenenza totalitaria della holding, che, sebbene siano formalmente “concorrenti” distinti dal punto di vista strettamente giuridico, nella sostanza appartengono a un’impresa unica in senso economico, valendo, nel caso specifico del controllo totalitario, la natura anche antitrust del vincolo.
Ed invero, nelle ipotesi esaminate dalle decisioni succitate, come nel caso di specie, il vincolo di aggiudicazione ex art. 51 rivela tutta la sua problematicità, trattandosi di ipotesi di controllo totalitario da parte della holding del gruppo societario.
Anche nella fattispecie in questione, il bando, pur esplicitando che il vincolo è posto a tutela delle piccole e medie imprese, non estende specificamente il vincolo di aggiudicazione ai gruppi societari, né alle ipotesi di collegamento societario.
Tuttavia, il collegio ritiene di riportarsi all’orientamento, pure più volte espresso dalla sezione, secondo cui: “deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale”, dequotando per tale via il profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale” (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2023, n. 652).
Ed invero, anche in considerazione dell’entrata in vigore dell’art. 58, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 (secondo le cui previsioni: “La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare. In ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite”), il collegio ritiene di aderire alle più recenti decisioni della sezione (cfr. Cons. Stato, V, 2 gennaio 2024, n. 59), secondo cui: “non può in generale ritenersi, in uno con l’appellante, che la ratio proconcorrenziale dell’istituto della suddivisione in lotti, e dell’intera disciplina dei contratti pubblici, conduca necessariamente all’espansione del vincolo di partecipazione (nel silenzio della legge di gara).
Le linee direttrici della disciplina dei contratti pubblici e gli specifici istituti che vengono qui in evidenza non supportano tale conclusione.
Tradizionalmente, e comunque nel periodo precedente all’intervento dell’Unione europea in funzione di sviluppo del mercato interno sulla base del principio di concorrenza, la stipulazione del contratto da parte dell’Amministrazione è considerata materia di contabilità pubblica, come di evince dal fatto che la relativa disciplina è contenuta nel r.d. n. 2440 del 1923, recante appunto la disciplina sulla contabilità generale dello Stato.
L’Unione europea ha introdotto nella materia i principi dell’apertura del mercato e della tutela della concorrenza. Ciò in particolare è stato sugellato dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e dalla sentenza Stadz Graz (CGUE, sez. III, 30 settembre 2010, C-314), che, resa in materia di appalti pubblici, ha innestato un caso di responsabilità senza colpa dell’Amministrazione per violazione di regole poste a tutela del mercato. L’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è l’apertura a una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (CGUE, sez. V, 8 maggio 2014, C-15/13). Divengono, almeno in un primo periodo, recessive le esigenze dell’erario. E ciò tanto più se si considera che viene dettato “l’obbligo di qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di applicare le norma pertinenti del diritto dell’Unione” e che “qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo va dunque interpretata restrittivamente” (CGUE, sez. V, 8 maggio 2014, C-15/13).
Le direttive del 2014 (n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE) consolidano il trend già inaugurato in passato, volto a perseguire una dimensione di politica economica (rectius di creazione del mercato interno) degli appalti pubblici (in senso economico, ambientale e sociale).
… la suddivisione in lotti risponde a una logica proconcorrenziale (di favore per le piccole e medie imprese).
L’operazione determina la suddivisione di una gara che potrebbe essere gestita come gara unica in più procedure distinte.
La ratio è quella di consentire una maggiore partecipazione, visto il moltiplicarsi dell’offerta pubblica e l’individuazione di forme di affidamento maggiormente accessibili (alle piccole e medie imprese) in quanto ad oggetto più limitato. Così facendo la suddivisione in lotti aumenta la partecipazione affiancando a operatori forti (che parteciperebbero anche in caso di gara unitaria) le piccole e medie imprese (che sono nelle condizioni di partecipare solo a singoli lotti).
La misura, di per sé sola, non assicura il raggiungimento dell’obiettivo, cioè la partecipazione delle piccole e medie imprese, oltre che degli operatori di più grandi dimensioni, essendo altrettanto rilevante il quomodo della suddivisione, cioè la perimetrazione dei lotti.
Che il mercato interno richieda il confronto concorrenziale fra più imprese possibili è testimoniato dal fatto che la Corte di giustizia, decidendo in merito alla partecipazione di più società di un gruppo (alla medesima gara), ha affermato che “è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto” (sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07, richiamata nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273).
Ha poi aggiunto che “sarebbe contraria ad un’efficace applicazione del diritto comunitario l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico”. Una soluzione siffatta, infatti, ridurrebbe notevolmente la concorrenza. Non si può pertanto estendere il divieto di partecipazione “alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure” (CGUE, sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07).
Le considerazioni sono rese proprio in relazione alla presentazione dell’offerta da parte di società controllate, risultando evidente che il fine del più ampio confronto concorrenziale prescinde dall’appartenenza alla medesima realtà imprenditoriale, essendo piuttosto fondato sulla rilevanza del dato quantitativo della partecipazione.
La suddivisione in lotti, come rilevato dalla giurisprudenza, non priva l’Amministrazione delle offerte delle società di maggiori dimensioni e appartenenti a gruppo ma determina l’espansione della competizione anche a soggetti di piccole e medie dimensioni, così aumentando la concorrenza: “La sintesi che ha trovato la stazione appaltante, ossia tra tutela delle PMI ed esigenze di concorrenza più in generale, è stata quella di allargare il più possibile la partecipazione alle piccole medie imprese mediante la articolazione dimensionale dei lotti di gara, senza tuttavia volersi privare di quelli che sono i soggetti evidentemente “migliori” sul mercato (in questo caso: alcuni soggetti che fanno parte di più ampie holding societarie)” (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2022 n. 4726).
Le direttive UE prevedono la suddivisione in lotti come scelta discrezionale della stazione appaltante, facoltizzando gli Stati membri a prevederla come obbligatoria (art. 46 della direttiva n. 2014/24/UE), benché ritengano che le Amministrazioni debbano “essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti” ed “estendendo agli appalti di entità minore la portata dell’obbligo di esaminare se sia appropriato suddividere gli appalti in lotti per appalti di entità minore, obbligando le amministrazioni aggiudicatrici a fornire una motivazione della decisione di non suddividere in lotti o rendendo la suddivisione in lotti obbligatoria in determinate condizioni” (considerando 78 della direttiva n. 2014/24/UE).
Con il d. lgs. n. 50 del 2016 la suddivisione in lotti è divenuta necessaria, salvo diversa, e motivata, decisione (art. 51 comma 1).
Così facendo il legislatore ha reso la suddivisione in lotti di una gara gestibile anche in modo unitario (che, altrimenti, non si parlerebbe di suddivisione in lotti ma di gare distinte) una opzione necessitata per le stazioni appaltanti italiane.
Nel fare ciò il legislatore italiano ha dato prevalenza alla logica proconcorrenziale (nei termini sopra illustrati) rispetto a quella di efficienza della spesa pubblica e di tutela del contraente pubblico, laddove invece la direttiva, considerando non vincolata la scelta di suddividere in lotti, rende evidente come la Ue rispetti scelte degli Stati membri che diano prevalenza alle esigenze pubblicistiche di efficienza della spesa e dell’amministrazione della cosa pubblica rispetto alle esigenze del mercato concorrenziale.
Nella prospettiva pubblicistica infatti la suddivisione in lotti presenta conseguenze negative, quali le diseconomie di scala, la minore coerenza prestazionale e la moltiplicazione delle procedure e del contenzioso, che sono compensate solo in parte dalla partecipazione alla gara, che dovrebbe aumentare la concorrenza anche sul prezzo o comunque sulla performance generale dell’affidamento, e dalla maggiore possibilità di ottenere una migliore prestazione, in ragione della maggiore concorrenza e della possibilità di meglio enucleare le esigenze da soddisfare in relazione ai singoli lotti.
La suddivisione in lotti determina lo svolgimento di una pluralità delle gare (è proprio moltiplicando le gare che si garantisce una maggiore concorrenza), seppur svolte con tempistiche simultanee e altri elementi comuni.
La diretta conseguenza di detta constatazione è che ogni singola impresa può decidere di partecipare anche a tutte le gare: in generale, quando ci sono diverse gare, le scelte di partecipazione rientrano nella libertà economica di ogni singola impresa. La competizione concorrenziale è affidata alla logica di mercato e alle scelte imprenditoriali, sicché saranno le singole imprese a stabilire se sono in condizioni di presentare una o più offerte.
La (diversa) possibilità di ridurre le scelte imprenditoriali di partecipazione è lasciata all’esercizio della discrezionalità amministrativa.
I commi 2 e 3 dell’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016 introducono, infatti, la facoltà (non l’obbligo) per le stazioni appaltanti di introdurre un vincolo di partecipazione (comma 2) o un vincolo di aggiudicazione (comma 3).
La disciplina pertanto consente, non impone, di considerare congiuntamente le procedure dei diversi lotti per alcuni aspetti e specificamente al fine di imporre un vincolo di partecipazione (o di aggiudicazione, ma non è il caso di specie).
Quindi “sussiste l’obbligo (tendenziale) di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara ma non anche quello di “riservare” taluni lotti medesimi alle PMI. Di qui la presenza di una facoltà distributiva (proconcorrenziale) e non di un “obbligo distributivo” in tal senso” (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2022 n. 4718).
La contemporanea previsione, contenuta nell’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, del carattere vincolante della suddivisione in lotti e del carattere facoltativo dell’apposizione dei suddetti di partecipazione rende evidente che la suddivisione in lotti non ha, di per sé, quale finalità quella di disincentivare la partecipazione alla gara delle imprese più affermate sul mercato e la concentrazione di potere economico e precludere l’accaparramento di commesse da parte di operatori forti, essendo volta ad aumentare i concorrenti in gara, non a limitarli (seppure in ragione di finalità di interesse generale).
Dal punto di vista operativo il vincolo di partecipazione si fonda sul superamento della regola della distinzione delle gare per singolo lotto (e quindi della logica della suddivisione in lotti) in quanto stabilisce, contrariamente a quanto avverrebbe nel caso di svolgimento di varie gare distinte, nelle quali ogni operatore può liberamente partecipare, di ridurre le possibilità partecipative ad alcuni lotti.
È una scelta facoltativa nell’an, sia a livello interno sia a livello eurounitario: “Le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” (così nell’art. 46 della direttiva n. 2014/24/UE e analogamente nell’art. 51 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016).
L’art. 46 della direttiva n. 24/2014/UE è esplicito nel prevedere il carattere facoltativo dell’apposizione dei vincoli suddetti: è la stazione appaltante a decidere attraverso la lex specialis.
Il considerando 79 della direttiva n. 24/2014/UE è altrettanto eloquente dove afferma che, “se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta”.
L’introduzione di vincoli di partecipazione delinea una prospettiva che modifica l’impostazione di fondo della suddivisione in lotti, che appunto mira a garantire una maggiore partecipazione alla gara affidando al confronto competitivo il raggiungimento del migliore esito. Detta prospettiva viene superata dall’introduzione di regole pubblicistiche volte a incidere sul confronto competitivo riducendolo sulla base della finalità di distribuire le commesse in gara.
Il vincolo di partecipazione, riducendo le possibilità di partecipazione degli operatori interessati, e in particolare dei grandi operatori, cioè di coloro che hanno la possibilità di partecipare a più o a tutti i lotti, oltre che aumentare le potenziali conseguenze negative rispetto all’efficienza della spesa pubblica, diminuisce le possibilità partecipative di questi ultimi e aumenta le chances di vittoria delle piccole e medie imprese. Ciò non vuol dire che le piccole e medie imprese abbiano una effettiva possibilità di vittoria, essendo ciò conseguenza delle caratteristiche del mercato oggetto di gara (e del numero di competitors di grandi dimensioni che lo caratterizza), della tipologia di prestazione richiesta, delle modalità di svolgimento della specifica gara e della tipologia dei lotti.
Gli effetti di riduzione della concentrazione del potere economico (non propri della suddivisione in lotti) costituiscono quindi conseguenze solo eventuali dell’introduzione del vincolo di partecipazione.
L’introduzione dei vincoli, essendo facoltativa, rende necessario che vi sia una ragione alla base della scelta. E ciò risulta ancor più evidente se si considera che (come già sopra considerato) le diseconomie prodotte dalla suddivisione in lotti sono bilanciate dalla maggior efficienza portata dal confronto competitivo allargato, che i vincoli di partecipazione riducono.
Nella prospettiva pubblicistica infatti il sacrificio delle economie di scala (che si verifica con la suddivisione in lotti) è compensato dalla maggiore partecipazione alla gara, che dovrebbe aumentare la concorrenza anche sul prezzo o comunque sulla performance generale dell’affidamento: imponendo il vincolo di partecipazione si riduce questo secondo effetto.
Dal punto di vista degli effetti infatti “i vincoli di partecipazione possono avere un costo più alto in termini di (1) maggior facilità di coordinamento tra imprese (quindi un maggior rischio di turbativa d’asta) e (2) minor numero atteso di concorrenti su ciascun lotto” rispetto alla sola suddivisione dei lotti (così la relazione al d. lgs. n. 36 del 2023), così delineando una direzione opposta rispetto all’istituto della suddivisione in lotti, che dovrebbe assicurare una maggiore partecipazione competitiva. Risultano quindi ridotte, nella prospettiva pubblicistica, le possibilità che le diseconomie di scala siano controbilanciate dal confronto concorrenziale.
La scelta di esercitare la facoltà di apporre un vincolo di partecipazione deve quindi poggiare su ragioni specifiche, che rendano razionale introdurlo con riferimento alla specifica gara (che altrimenti il legislatore avrebbe imposto un vincolo generale).
Le considerazioni alla base della scelta (di apporre vincoli di partecipazione) possono avere quali presupposti ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, o ragioni inerenti al relativo mercato. Né la stazione appaltante può tralasciare di tenere conto della tipologia di lotti che ha delineato e dei criteri di aggiudicazione previsti per la specifica gara, essendo diverso il peso del dato meramente economico rispetto al dato qualitativo a seconda che si applichi il criterio del prezzo più basso o il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e potendo contemperare le varie esigenze delineando, nel rispetto della previsioen normativa, i pesi da attribuire a ogni aspetto della commessa.
Con specifico riferimento alla finalità dell’introduzione del vincolo di partecipazione il considerando 79 della direttiva n. 24/2014/UE richiama un duplice scopo del vincolo, “allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento”, così delineando l’istituto non solo in funzione proconcorrenziale ma anche tipicamente pubblicistica (di cura della commessa dal punto di vista dell’interesse dell’Amministrazione dal punto di vista finanziario e dal punto di vista della miglior soddisfazione dell’esigenza pubblica cui il contratto in gara è preordinato).
Introdotto il vincolo di partecipazione sulla base delle valutazioni anzidette, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta di ritenerlo operante in modo allargato, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici.
È infatti la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale, dovendo a tal fine valutare costi e benefici, anche in relazione alle modalità scelte per la perimetrazione dei singoli lotti, indicando specificamente quale è il criterio di espansione del vincolo di partecipazione.
In mancanza di detta scelta, l’espansione dello stesso al di là del singolo operatore partecipante non può essere considerata automatica, non potendosi ritenere implicitamente contenuta nella scelta di apporre il vincolo di partecipazione.
Ostano a ciò le seguenti considerazioni.
In termini generali, l’intera disciplina delle gare pubbliche si fonda sul fatto che l’offerta attesti con certezza il soggetto che partecipa alla gara, al fine di sottoporlo a una serie di valutazioni volte ad assicurare l’integrità e l’affidabilità dello stesso e dell’offerta presentata in un’ottica di tutela della commessa pubblica (riconosciuta dalle stesse direttive UE).
In detto contesto sono ridotte le ipotesi in cui il legislatore ha attribuito rilevanza a circostanze ulteriori caratterizzanti, anzi alteranti, il profilo soggettivo dell’offerente e le ha disegnate, comunque, quali forme patologiche, da espellere dalla gara in quanto idonee ad alterarne il confronto concorrenziale. È il caso della fattispecie escludente di cui all’art. 80 comma 5 lett. m del d. lgs. n. 50 del 2016, che prevede l’esclusione delle offerte riconducibili a un medesimo centro decisionale, così rendendo necessario disvelare la presenza di un centro di imputazione di interessi celato dalla presentazione di più offerte e che richiede, al fine appunto di attribuire la titolarità dell’offerta a una realtà più vasta rispetto all’offerente, che vi siano specifici indici desumibili dall’offerta stessa (“un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte”, così CGUE, sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07), così ribadendo la centralità di questa al fine di individuare la soggettività partecipante alla gara.
Diversamente dall’art. 80 comma 5 lett. m del d. lgs. n. 50 del 2016 l’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016 detta alla stazione appaltante regole di organizzazione della gara che disciplinano il fisiologico svolgimento della stessa e presuppone quindi, in assenza di diversi ed espressi indici normativi, che l’operatore economico che partecipa alla gara sia individuabile sulla base dell’offerta presentata, non potendo quindi farsi applicazione del principio dell’apparenza del diritto, generalmente volto alla tutela di posizioni che altrimenti ne rimarrebbero prive mentre nel caso del gruppo la responsabilità della capogruppo è espressamente sancita e regolamentata dall’art. 2497 c.c. (sicché, anche sotto tale profilo, la presenza del gruppo non mette in pericolo la posizione dell’Amministrazione).
Rispetto alla portata dell’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, si rileva che, se l’introduzione del vincolo di partecipazione è il frutto della (sopra illustrata) discrezionalità della stazione appaltante, a maggior ragione è discrezionale la conformazione di detto vincolo e quindi l’estensione dello stesso oltre il singolo operatore che partecipa alla gara relativa allo specifico lotto: “la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 (vincolo di partecipazione) e 3 (vincolo di aggiudicazione), se si esercita nell’an (introduzione vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale)” (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2022 n. 4718).
Ritenere che il vincolo di partecipazione si estenda sempre (cioè in assenza di una specifica determinazione in tal senso della stazione appaltante) a operatori e aziende diverse ma facenti parte di una stessa realtà imprenditoriale può infatti voler dire privare sempre (cioè senza che venga vagliata lo specifico contesto in cui il vincolo opera) la commessa delle offerte potenzialmente portatrici delle più rilevanti economie di scala, nell’ambito di un’operazione che è già stata defraudata, con la suddivisione in lotti (obbligatoria salvo espresse ragioni di segno contrario), delle economie di scale relative alla domanda, così potendo produrre un ulteriore vulnus alla prospettiva pubblicistica dell’efficienza della prestazione e della spesa pubblica.
Di talché anche detta scelta, oltre a quella di apporre il vincolo di partecipazione, deve poggiare su considerazioni razionali, che tengano conto non solo sulla volontà di evitare concentrazioni di commesse pubbliche ma anche degli effetti distorsivi di tali scelte sulla parte pubblica e dell’effettiva possibilità di assicurare la finalità perseguita, che dipende appunto dalle caratteristiche del mercato oggetto di gara, dalla tipologia di prestazione richiesta e dalle modalità di svolgimento della specifica gara, oltre che dalla concreta perimetrazione dei lotti adottata dalla stazione appaltante.
Infatti, come già sopra evidenziato, non necessariamente risponde alle prerogative pubblicistiche dell’evidenza pubblica, oltre che alle esigenze del confronto concorrenziale, ritenere sempre e comunque che l’Amministrazione sia costretta a scartare in alcuni lotti le offerte potenzialmente più convenienti (dal punto di vista finanziario, e fatta salva la valutazione della qualità della prestazione), per il sol fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: produrre diseconomie rispetto alla gestione della spesa pubblica in mancanza di una ragione specifica non risulta rispondente né alle ragioni contabilistiche dell’Amministrazione, né alle prerogative proprie del mercato concorrenziale.
Né può ritenersi che non espandere automaticamente il vincolo di partecipazione tradisca la ratio della suddivisione in lotti. E ciò in ragione del fatto, sopra approfondito, che la ratio della gara per singoli lotti poggia sulla volontà di aumentare le offerte che l’Amministrazione riceve (consentendo la presentazione delle offerte anche da parte delle piccole e medie imprese, ma non assicurando né che siano non soprattutto ultime a presentarle, né che possano poi vincere la gara). La scelta di ridurre la partecipazione complessiva disincentivando la presentazione di offerte da parte delle imprese di maggiori dimensioni è invece solo una scelta eventuale e non necessitata dalla suddivisione in lotti ma piuttosto correlata alla decisione, falcoltativa, di introdurre un vincolo di partecipazione. E ciò anche in ragione del fatto che detta ultima scelta è idonea ad assicurare l’obiettivo di disincentivare la concentrazione del mercato solo in ragione di variabili, sopra richiamate, che non dipendono dall’Amministrazione e che debbono essere da questa considerate.
A maggior ragione la non espansione del vincolo di partecipazione non può tradire l’impostazione eurounitaria che neppure considera obbligatoria la suddivisione in lotti.
A ciò si aggiunge che difficilmente può ritenersi implicito un vincolo la cui specifica espansione è incerta, dipendendo da variabili che richiedono di essere espressamente specificate.
La giurisprudenza ha infatti individuato il parametro dell’espansione del vincolo di partecipazione oltre la singola soggettività che ha presentato l’offerta facendo riferimento a nozioni diverse.
In particolare, in alcuni casi sono richiamate le nozioni di “sostanziale unitarietà della proposta negoziale” o di “unico centro decisionale” (Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2022 nn. 8726, 8729 e 8730 e 27 settembre 2021 n. 6481), in altri casi si fa riferimento ai rapporti di controllo di cui all’art. 2359 c.c. (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2020 n. 7455), relazionandoli al concetto di gruppo societario (Cons. St., Sez. III, n. 7 giugno 2022 n. 4625 e sez. V, 18 marzo 2021n. 2350, o al “medesimo gruppo ai sensi dell’art. 2359 c.c.” di cui Cons. St., sez. V, 1 settembre 2023 n. 8127) o congiuntamente a entrambi, cioè all’unicità del centro decisionale e ai rapporti privilegiati fra società (Cons. St., sez. V, 19 gennaio 2023 n. 652 e 9 giugno 2022 nn. 4718, 4725 e 4726, nonché Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2022 n. 9003).
In tale contesto non può ritenersi implicita l’espansione di un vincolo (di partecipazione) senza potere conoscere, e soprattutto senza che gli operatori interessati possano prevedere, in che direzione avviene detta espansione.
La stessa relazione che ha accompagnato l’approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 36 del 2023, dà conto della diversa estensione attribuita a detto vincolo dalla giurisprudenza, motivando la varietà di soluzioni in ragione del fatto che “la giurisprudenza più recente (CDS, V, n. 4726/2022; III, n. 4625/2022; 6481/2021) opta per una soluzione diversa a seconda della finalità del vincolo (a seconda che tale vincolo persegua una finalità legata alla prestazione contrattuale ovvero una finalità di tipo antitrust: con il problema, in questo caso, di individuare il mercato di riferimento)”.
In ogni caso, qualunque sia la spiegazione della varietà di espansione del vincolo, la stessa possibilità che il vincolo di partecipazione possa espandersi in modo diverso (e non individuabile con certezza, atteso che non sempre è agevole individuare la finalità del vincolo, sempre che si possa ritenere che sussista un legame certo fra finalità del vincolo e parametro di espansione del vincolo stesso), rende improponibile un’espansione dello stesso che avvenga senza che sia specificato il parametro certo che consenta agli operatori interessati di potersi organizzare al fine di presentare un’offerta ammissibile.
Nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione non può quindi che essere rivolto alle singole soggettività che presentano l’offerta, non potendosi espandere nel senso sopra ipotizzato.
Né può ritenersi che la non espansione del vincolo di partecipazione comporti necessariamente un vulnus alla tutela della concorrenza, così come disciplinata a livello eurounitario, a cominciare dagli artt. 101 – 105 e 107- 109 TFUE: è infatti lo stesso legislatore europeo che ha impresso un carattere solo facoltativo al vincolo di partecipazione nell’ambito delle gare pubbliche, così ritenendo compatibile con la disciplina concorrenziale la mancata obbligatorietà di detto vincolo e quindi la configurazione dello stesso con modalità che non necessariamente coinvolgono la realtà imprenditoriale nel quale è inserito il singolo operatore economico.
Del resto la Corte di giustizia ha precisato che l’obiettivo delle direttive sugli appalti, e segnatamente dell’art. 57 par. 4 della direttiva 2014/24/UE, “appare diverso da quello dell’articolo 101 TFUE”, dal momento che “quest’ultimo intende reprimere i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese e dissuaderle dal commettere tali comportamenti” (CGUE, sez. IV, 15 settembre 2022, C-416/21) mentre le prime tendono a selezionare il miglior offerente.
La disciplina antitrust attiene infatti tipicamente ai rapporti fra le imprese e alle regole di funzionamento del mercato (concorrenza nel mercato) mentre le regole delle gare pubbliche intervengono in rapporti o in settori dove sussistono interessi pubblici che non possono essere affidati alle sole regole del mercato. Sicché nella seconda prospettiva l’introduzione di regole tipicamente antitrust deve essere valutata e bilanciata alla luce degli interessi indisponibili coinvolti, così come risulta evidente nel caso di specie, laddove alla prospettiva concorrenziale si affianca la prospettiva pubblicistica di efficienza della commessa e della spesa pubblica.
Né la nozione di partecipante alla gara può essere influenzata dalla nozione di imprese propria della disciplina anticoncorrenziale.
È la stessa Corte di giustizia a precisare che la nozione di impresa del diritto anticoncorrenziale, ai sensi dell’articolo 101 TFUE, “costituisce una nozione autonoma del diritto dell’Unione”, che considera l’unicità imprenditoriale, dal punto di vista economico, come idonea a superare l’alterità soggettiva (CGUE, sez. II, 14 marzo 2019, C724/17), facendo in particolare riferimento al fatto che ciò si verifica “qualora tali enti siano stati sotto il controllo della stessa persona e, considerati gli stretti legami che li uniscono sul piano economico e organizzativo, abbiano applicato in sostanza le stesse direttive commerciali” (CGUE, Grande sezione, 11 dicembre 2007, C280/06).
Nell’ambito del diritto dei contratti pubblici, invece, la nozione di operatore economico è delineata a livello eurounitario con riferimento alla singola soggettività giuridica.
La Corte di giustizia, decidendo in merito alla partecipazione di più società di un gruppo (alla medesima gara), ha infatti affermato che “l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione” di appalto pubblico “ridurrebbe notevolmente la concorrenza a livello comunitario” (sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07, richiamata nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273), così rendendo evidente che quando le direttive si riferiscono al partecipante alla gara richiamano la nozione di singola soggettività imprenditoriale, non quella del gruppo.
Né depone in senso contrario il criterio della neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti, delineata dalla giurisprudenza e attualmente richiamata nel considerando 14 e nell’art. 19 par. 1 della direttiva 2014/24/UE.
In tale ultima prospettiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea ha delineato un’ampia nozione di operatore economico, idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato “a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare” (CGUE, sez. X, 11 giugno 2020, C-219/19). E ciò al fine di favorire un’ampia partecipazione alla gara e di assicurare un pieno confronto concorrenziale, evitando che questioni attinenti alla modalità di costituzione o all’adozione di particolari forme giuridiche possa impedire il riconoscimento della soggettività dell’operatore, così ostando all’ammissione dell’offerta e diminuendo le possibilità di partecipazione alla gara. La prospettiva è quindi diversa da quella che coinvolge la questione della partecipazione alla gara di imprese fra loro collegate, delle quali non è in discussione il riconoscimento della singola soggettività giuridica, anzi spesso avente la forma della personalità giuridica, ma piuttosto il superamento di detta personalità al fine di considerare il gruppo un’unica entità, così diminuendo le possibilità partecipative delle singole soggettività facenti parte dello stesso e il numero degli operatori che si contendono la commessa pubblica.
Anche l’ordinamento italiano è informato al principio dell’alterità soggettiva di ogni persona giuridica, seppur facente parte del medesimo gruppo. Detta appartenenza, infatti, non è ritenuta idonea a superare la soggettività della singola società che ne fa parte.
Innanzitutto l’alterità è riconosciuta nell’ambito della disciplina della contrattualistica pubblica. Tanto emerge in particolare con riferimento in generale alla nozione di concorrente alla gara e, in particolare, con riferimento all’avvalimento infragruppo.
Nella prima prospettiva (generale) non può ritenersi che il termine concorrente, che replica quello di offerente utilizzato dall’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, non possa essere riferito alla singola impresa ma ricomprenda anche gli operatori economici “sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad un’organizzazione economica operante, a guisa di grande operatore di mercato, in forma di holding” (Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2022 n. 9003 e sez. V, 27 settembre 2021n. 6481). Che, altrimenti, oltre a porsi in contrasto con la sopra richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia, si incrina la tenuta dell’intera disciplina dei contratti pubblici, fondata su una nozione di operatore economico delineata nel senso che è riferita alla “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica” che presenta l’offerta (art. 3 lett. p) del d. lgs. n. 50 del 2016), rispetto alle quali si applica, da un lato, il criterio della neutralità delle forme giuridiche e, dall’altro lato, si ammettono le forme aggregative così come delineate dagli artt. 45 e ss. del d. lgs. n. 50 del 2016.
Nella seconda prospettiva (particolare), la giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla scorta dell’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016 e considerato che per il diritto eurounitario ciò che conta è che il concorrente possa effettivamente disporre dei mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi, rimettendo poi all’ordinamento del singolo Stato membro la concreta verifica di tale disponibilità, afferma che, anche nell’ambito del gruppo, si “richiede comunque l’avvalimento, non potendosi automaticamente attribuire il servizio svolto dalla controllata alla controllante, mancando identità di soggettività giuridica e non essendo stato il servizio svolto da quest’ultima” (Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2019 n. 965).
La necessità dell’avvalimento, ribadita dalla giurisprudenza, presuppone la convinzione che l’alterità soggettiva osti alla certezza dell’impegno necessario alla stazione appaltante per ammettere l’offerta, nonostante l’appartenenza al medesimo gruppo (la cui nozione sconta comunque le differenti concezioni di gruppo societario presenti nel contesto internazionale). E ciò viene richiesto nonostante, nel caso di avvalimento infragruppo, l’utilizzo della nozione di gruppo potrebbe essere funzionale ad agevolare le possibilità di partecipazione alla gara.
In detto contesto non si rinviene la ragione per la quale, quando una società intende avvalersi di un’altra al fine di presentare l’offerta, la società ausiliaria e la società ausiliata sono considerate distinte anche se appartenenti al medesimo gruppo, imponendo adempimenti partecipativi che rendono onerosa la presentazione dell’offerta, nel caso invece in cui le società appartenenti al medesimo gruppo vogliano partecipare in modo distinto (aumentando quindi il novero dei partecipanti alla gara), dovrebbero essere (necessariamente) considerate congiunte.
Più in generale, neppure nell’ambito del diritto societario la presenza di un gruppo supera il principio dell’alterità soggettiva delle società che ne fanno parte. E ciò nonostante il gruppo sia riconosciuto quando sussiste, presumibilmente da parte della società che redige il bilancio consolidato o controllante ex art. 2359 c.c. (art. 2497-sexies c.c.), un’attività direttiva e coordinatrice connotata dal carattere continuativo dello scopo operativo dell’ente sovraordinato che persegue la cura dell’interesse dell’intero gruppo, da un modello di relazioni strutturali-organizzative che, se pure indefinibile a priori, si caratterizza comunque per il livello decisionale sovraordinato rispetto all’orizzonte di ciascuna società eterodiretta, e che si estrinseca in interventi volti ad evitare possibili conflitti o sovrapposizioni tra le attività imprenditoriali e le scelte commerciali delle singole partecipate o dirette, nonché a indicare le sinergie necessarie a perseguire più complessi obiettivi di mercato, coordinando e selezionando le iniziative economiche delle società eterodirette.
La presenza di un’attività dell’ente di direzione distinta rispetto a quella che viene ordinariamente svolta attraverso l’esercizio dei comuni diritti che derivano ai soci (anche di maggioranza) dalla mera partecipazione al capitale sociale, e che, a differenza di questi, richiede l’attuazione di condotte continuative e sistematiche, eventualmente tradotte anche in atti negoziali, dirette alla adozione ed imposizione di soluzioni organizzative ed imprenditoriali a livello strategico di gruppo di imprese non è infatti sufficiente a incidere sul profilo giuridico dell’alterità soggettiva, che, anzi, sottende la “necessaria pluralità dei soggetti eterodiretti” (Cass. civ., sez. III, 1 giugno 2021 n. 15276): “l’apprezzamento di esistenza di un gruppo implica certamente l’esistenza di più società” (Cass. civ., sez. I, 7 ottobre 2019 n. 24943).
Piuttosto la disciplina dettata dal Capo IX del Titolo V, Libro V, del codice civile è preordinata a soddisfare le specifiche esigenze di coloro che vengono in contatto con una realtà imprenditoriale che supera la qualificazione giuridica dei singoli soggetti. E ciò prevedendo un’adeguata informazione sui collegamenti infragruppo e sulla situazione patrimoniale ed economica dell’intero gruppo (attraverso, ad esempio, la redazione del bilancio consolidato), evitando che gli intrecci proprietari alterino l’integrità patrimoniale delle società coinvolte e il corretto funzionamento degli organi gestori (attraverso, ad esempio, le norme sul conflitto di interessi dei soci e degli amministratori) e impedendo che siano pregiudicati dal gruppo coloro che fanno esclusivo affidamento sull’andamento delle singole società (attraverso le forme di responsabilità previste a carico della società controllante e a favore dei soci e dei creditori delle singole società appartenenti al gruppo, quali l’art. 2497 commi 1 e 3 c.c. o la previsione del diritto di recesso di cui all’art. 2497-bis c.c.).
La disciplina dei gruppi non supera però la nozione giuridica di alterità soggettiva delle società che ne fanno parte.
La stessa responsabilità della società che esercita l’azione di direzione e coordinamento nei confronti dei soci e dei creditori delle società eterodirette, infatti, si aggiunge, non si sostituisce, alla responsabilità degli organi di vertice di queste ultime (“la circostanza che l’amministratore sia rimasto di fatto estraneo alla gestione della stessa, avendo consentito ad altri di ingerirsi nella conduzione dell’impresa sociale o essendosi limitato ad eseguire decisioni prese in altra sede, non è sufficiente ad escludere la sua responsabilità, riconducibile all’inosservanza dei doveri posti a suo carico dalla legge e dall’atto costitutivo, la cui assunzione, collegata all’accettazione dell’incarico, gli imponeva di vigilare sull’andamento della società e di attivarsi diligentemente per impedire il compimento di atti pregiudizievoli”, così Cass. civ., sez. I, ordinanza 3 marzo 2021 n. 5795) e può essere esercitata solo dopo che l’azione avverso questi ultimi è risultata infruttuosa (art. 2497 comma 3 c.c.).
Una delle impostazioni più avanzate, di superamento della soggettività giuridica nell’ambito del gruppo, si deve alla giurisprudenza giuslavoristica. Ma anche in tale ambito si richiede comunque a tal fine la sussistenza di quattro presupposti da accertare in concreto, la cui rilevanza e incisività rende evidente come il superamento dell’alterità soggettiva avvenga solo a condizioni che non poggiano soltanto sulla nozione di gruppo, e il cui riconoscimento è comunque giustificato dall’esigenza ordinamentale di tutelare il soggetto debole del rapporto di lavoro. È richiesta infatti l’unicità della struttura organizzativa e produttiva, l’integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il correlativo interesse comune, un coordinamento tecnico e amministrativo – finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune e l’utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori (Cass. 24 gennaio 2020 n. 1656). Infatti, soltanto quando la concreta ingerenza della società capogruppo nella gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti delle altre società del gruppo stesso “ecceda il ruolo di direzione e coordinamento generale spettante alla stessa sul complesso delle attività delle società controllate”, essa “determina l’assunzione, in capo alla medesima, della qualità di datore di lavoro, in quanto soggetto effettivamente utilizzatore della prestazione e titolare dell’organizzazione produttiva nel quale l’attività lavorativa è inserita con carattere di subordinazione” (Cass. civ., sez. I, ordinanza 16 febbraio 2022 n. 5126): è quindi evidente che non è sufficiente che ricorra il gruppo societario per giustificare il superamento della soggettività giuridica, richiedendosi un quid pluris.
Persino nel caso delle società in house, laddove è l’ordinamento (pubblicistico) a prevedere, su sollecitazione del diritto e della giurisprudenza eurounitaira, il superamento dell’alterità soggettiva in ragione del rapporto della società con l’ente pubblico e allo specifico fine di attrarre dette soggettività all’applicazione della disciplina sull’evidenza pubblica, che altrimenti rimarrebbe inattuata in un settore così rilevante, il legislatore ha precisato che esse rimangono comunque soggette alla disciplina della crisi d’impresa prevista per le medesime (e non per l’ente pubblico di cui costituiscono la longa manus), così assicurando comunque l’alterità soggettiva con riferimento all’aspetto della responsabilità patrimoniale, che più tipicamente connota le persone giuridiche “artificiali” (costituendo la ragione ultima della relativa configurazione).
Pertanto, pur rinvenendosi alcune prospettive di superamento della nozione di singola soggettività giuridica al fine di riconoscere una più vasta realtà imprenditoriale, non si ravvisano i presupposti, né di diritto UE, né di diritto interno, per ritenere che la previsione del vincolo di partecipazione privo di ulteriori connotati si possa espandere (senza specifica previsione della lex specialis) oltre le singole soggettività giuridiche che presentano l’offerta, al fine di rivolgersi a più ampie realtà imprenditoriali, nella specie, in particolare, al gruppo di società (concetto cui fa riferimento l’appello in esame).
Detta impostazione trova continuità, sul piano positivo, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d. lgs. n. 36 del 2023, che all’art. 58 comma 4 prevede che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e che solo esercitando un’ulteriore facoltà, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile”.

Suddivisione in lotti e vincolo di aggiudicazione alla luce del nuovo Codice contratti pubblici (art. d.lgs. 36/2023

Consiglio di Stato, sez. V, 02.01.2024 n. 45

11.7. Nondimeno si rileva altresì che non può in generale ritenersi, in uno con l’appellante, che la ratio proconcorrenziale dell’istituto della suddivisione in lotti, e dell’intera disciplina dei contratti pubblici, conduca necessariamente all’espansione del vincolo di partecipazione (nel silenzio della legge di gara).
Le linee direttrici della disciplina dei contratti pubblici e gli specifici istituti che vengono qui in evidenza non supportano tale conclusione.
Tradizionalmente, e comunque nel periodo precedente all’intervento dell’Unione europea in funzione di sviluppo del mercato interno sulla base del principio di concorrenza, la stipulazione del contratto da parte dell’Amministrazione è considerata materia di contabilità pubblica, come di evince dal fatto che la relativa disciplina è contenuta nel r.d. n. 2440 del 1923, recante appunto la disciplina sulla contabilità generale dello Stato.
L’Unione europea ha introdotto nella materia i principi dell’apertura del mercato e della tutela della concorrenza. Ciò in particolare è stato sugellato dalle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e dalla sentenza Stadz Graz (CGUE, sez. III, 30 settembre 2010, C-314), che, resa in materia di appalti pubblici, ha innestato un caso di responsabilità senza colpa dell’Amministrazione per violazione di regole poste a tutela del mercato. L’obiettivo principale delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici è l’apertura a una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (CGUE, sez. V, 8 maggio 2014, C-15/13). Divengono, almeno in un primo periodo, recessive le esigenze dell’erario. E ciò tanto più se si considera che viene dettato “l’obbligo di qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di applicare le norma pertinenti del diritto dell’Unione” e che “qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo va dunque interpretata restrittivamente” (CGUE, sez. V, 8 maggio 2014, C-15/13).

Le direttive del 2014 (n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE) consolidano il trend già inaugurato in passato, volto a perseguire una dimensione di politica economica (rectius di creazione del mercato interno) degli appalti pubblici (in senso economico, ambientale e sociale).

Al contempo, però, in esse si rinviene il richiamo alla nozione, tipica della disciplina nazionale di stampo contabilistico, di accrescimento dell’“efficienza della spesa pubblica” e di “uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” (considerando 2 della direttiva n. 2014/24/UE) e di moralità degli attori del mercato (considerando 100 e art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE).

Il richiamo, contenuto anche in altre disposizioni riguardanti specifici istituti, come anche per la suddivisione in lotti, è tanto più rilevante se si considera che la prospettiva dell’Unione europea è comunque quella del mercato interno e della concorrenza: essa non dispone di una competenza generale ma agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri (art. 5 comma 2 TUE). Fra dette competenze rientra la competenza esclusiva in materia di concorrenza (art. 3 TFUE) e la competenza concorrente in materia di mercato interno (art. 2 TFUE).

E’ quindi nella (sola) prospettiva dell’implementazione della concorrenza e del mercato interno che si muove, e si può muovere, l’Unione europea, laddove i profili dell’ordinamento civile, del sistema penale e dell’organizzazione dello Stato e della finanza pubblica rimangono invece riservati allo Stato membro.

Il confronto fra le due prospettive alle quali risponde la disciplina della contrattualistica pubblica, le esigenze dell’Amministrazione quale centro di spesa, che ha interesse a spendere nel modo più efficiente possibile le proprie risorse e a ottenere la migliore prestazione, e le esigenze di implementare il mercato interno ponendo regole di concorrenza per il mercato (appunto le regole delle gare pubbliche), permea l’intera disciplina della contrattualistica pubblica ma viene in evidenza soprattutto (ma non solo, come visto) nell’ambito della normativa interna allo Stato membro, in ragione della richiamata attribuzione delle competenze nelle relative materie.

Le esigenze dell’erario governano innanzitutto la principale scelta dell’Amministrazione, quella di stipulare il contratto e di destinare delle risorse all’operazione: su di essa, non a caso, non intervengono le direttive, che danno piuttosto per presupposto detta decisione. Non è ammissibile infatti, per il nostro ordinamento, che un contratto sia stipulato al solo fine di implementare la concorrenza ma senza che vi sia un reale bisogno pubblico.

Una volta presa detta decisione le modalità di attribuzione della commessa sono disciplinate tenendo conto degli obiettivi posti dalle direttive Ue che richiamano, in più punti, le esigenze tradizionalmente contabilistiche.

In tale contesto la suddivisione in lotti risponde a una logica proconcorrenziale (di favore per le piccole e medie imprese).

L’operazione determina la suddivisione di una gara che potrebbe essere gestita come gara unica in più procedure distinte.

La ratio è quella di consentire una maggiore partecipazione, visto il moltiplicarsi dell’offerta pubblica e l’individuazione di forme di affidamento maggiormente accessibili (alle piccole e medie imprese) in quanto ad oggetto più limitato. Così facendo la suddivisione in lotti aumenta la partecipazione affiancando a operatori forti (che parteciperebbero anche in caso di gara unitaria) le piccole e medie imprese (che sono nelle condizioni di partecipare solo a singoli lotti).

La misura, di per sé sola, non assicura il raggiungimento dell’obiettivo, cioè la partecipazione delle piccole e medie imprese, oltre che degli operatori di più grandi dimensioni, essendo altrettanto rilevante il quomodo della suddivisione, cioè la perimetrazione dei lotti.

Che il mercato interno richieda il confronto concorrenziale fra più imprese possibili è testimoniato dal fatto che la Corte di giustizia, decidendo in merito alla partecipazione di più società di un gruppo (alla medesima gara), ha affermato che “è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto” (sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07, richiamata nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273).

Ha poi aggiunto che “sarebbe contraria ad un’efficace applicazione del diritto comunitario l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico”. Una soluzione siffatta, infatti, ridurrebbe notevolmente la concorrenza. Non si può pertanto estendere il divieto di partecipazione “alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure” (CGUE, sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07).

Le considerazioni sono rese proprio in relazione alla presentazione dell’offerta da parte di società controllate, risultando evidente che il fine del più ampio confronto concorrenziale prescinde dall’appartenenza alla medesima realtà imprenditoriale, essendo piuttosto fondato sulla rilevanza del dato quantitativo della partecipazione.

La suddivisione in lotti, come rilevato dalla giurisprudenza, non priva l’Amministrazione delle offerte delle società di maggiori dimensioni e appartenenti a gruppo ma determina l’espansione della competizione anche a soggetti di piccole e medie dimensioni, così aumentando la concorrenza: “La sintesi che ha trovato la stazione appaltante, ossia tra tutela delle PMI ed esigenze di concorrenza più in generale, è stata quella di allargare il più possibile la partecipazione alle piccole medie imprese mediante la articolazione dimensionale dei lotti di gara, senza tuttavia volersi privare di quelli che sono i soggetti evidentemente “migliori” sul mercato (in questo caso: alcuni soggetti che fanno parte di più ampie holding societarie)” (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2022 n. 4726).

Le direttive UE prevedono la suddivisione in lotti come scelta discrezionale della stazione appaltante, facoltizzando gli Stati membri a prevederla come obbligatoria (art. 46 della direttiva n. 2014/24/UE), benché ritengano che le Amministrazioni debbano “essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti” ed “estendendo agli appalti di entità minore la portata dell’obbligo di esaminare se sia appropriato suddividere gli appalti in lotti per appalti di entità minore, obbligando le amministrazioni aggiudicatrici a fornire una motivazione della decisione di non suddividere in lotti o rendendo la suddivisione in lotti obbligatoria in determinate condizioni” (considerando 78 della direttiva n. 2014/24/UE).

Con il d. lgs. n. 50 del 2016 la suddivisione in lotti è divenuta necessaria, salvo diversa, e motivata, decisione (art. 51 comma 1).

Così facendo il legislatore ha reso la suddivisione in lotti di una gara gestibile anche in modo unitario (che, altrimenti, non si parlerebbe di suddivisione in lotti ma di gare distinte) una opzione necessitata per le stazioni appaltanti italiane.

Nel fare ciò il legislatore italiano ha dato prevalenza alla logica proconcorrenziale (nei termini sopra illustrati) rispetto a quella di efficienza della spesa pubblica e di tutela del contraente pubblico, laddove invece la direttiva, considerando non vincolata la scelta di suddividere in lotti, rende evidente come la Ue rispetti scelte degli Stati membri che diano prevalenza alle esigenze pubblicistiche di efficienza della spesa e dell’amministrazione della cosa pubblica rispetto alle esigenze del mercato concorrenziale.

Nella prospettiva pubblicistica infatti la suddivisione in lotti presenta conseguenze negative, quali le diseconomie di scala, la minore coerenza prestazionale e la moltiplicazione delle procedure e del contenzioso, che sono compensate solo in parte dalla partecipazione alla gara, che dovrebbe aumentare la concorrenza anche sul prezzo o comunque sulla performance generale dell’affidamento, e dalla maggiore possibilità di ottenere una migliore prestazione, in ragione della maggiore concorrenza e della possibilità di meglio enucleare le esigenze da soddisfare in relazione ai singoli lotti.

La suddivisione in lotti determina lo svolgimento di una pluralità delle gare (è proprio moltiplicando le gare che si garantisce una maggiore concorrenza), seppur svolte con tempistiche simultanee e altri elementi comuni.

La diretta conseguenza di detta constatazione è che ogni singola impresa può decidere di partecipare anche a tutte le gare: in generale, quando ci sono diverse gare, le scelte di partecipazione rientrano nella libertà economica di ogni singola impresa. La competizione concorrenziale è affidata alla logica di mercato e alle scelte imprenditoriali, sicché saranno le singole imprese a stabilire se sono in condizioni di presentare una o più offerte.

La (diversa) possibilità di ridurre le scelte imprenditoriali di partecipazione è lasciata all’esercizio della discrezionalità amministrativa.

I commi 2 e 3 dell’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016 introducono, infatti, la facoltà (non l’obbligo) per le stazioni appaltanti di introdurre un vincolo di partecipazione (comma 2) o un vincolo di aggiudicazione (comma 3).

La disciplina pertanto consente, non impone, di considerare congiuntamente le procedure dei diversi lotti per alcuni aspetti e specificamente al fine di imporre un vincolo di partecipazione (o di aggiudicazione, ma non è il caso di specie).

Quindi “sussiste l’obbligo (tendenziale) di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara ma non anche quello di “riservare” taluni lotti medesimi alle PMI. Di qui la presenza di una facoltà distributiva (proconcorrenziale) e non di un “obbligo distributivo” in tal senso” (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2022 n. 4718).

La contemporanea previsione, contenuta nell’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, del carattere vincolante della suddivisione in lotti e del carattere facoltativo dell’apposizione dei suddetti di partecipazione rende evidente che la suddivisione in lotti non ha, di per sé, quale finalità quella di disincentivare la partecipazione alla gara delle imprese più affermate sul mercato e la concentrazione di potere economico e precludere l’accaparramento di commesse da parte di operatori forti, essendo volta ad aumentare i concorrenti in gara, non a limitarli (seppure in ragione di finalità di interesse generale).

Dal punto di vista operativo il vincolo di partecipazione si fonda sul superamento della regola della distinzione delle gare per singolo lotto (e quindi della logica della suddivisione in lotti) in quanto stabilisce, contrariamente a quanto avverrebbe nel caso di svolgimento di varie gare distinte, nelle quali ogni operatore può liberamente partecipare, di ridurre le possibilità partecipative ad alcuni lotti.

E’ una scelta facoltativa nell’an, sia a livello interno sia a livello eurounitario: “Le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” (così nell’art. 46 della direttiva n. 2014/24/UE e analogamente nell’art. 51 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016).

L’art. 46 della direttiva n. 24/2014/UE è esplicito nel prevedere il carattere facoltativo dell’apposizione dei vincoli suddetti: è la stazione appaltante a decidere attraverso la lex specialis.

Il considerando 79 della direttiva n. 24/2014/UE è altrettanto eloquente dove afferma che, “se l’appalto è suddiviso in lotti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di limitare il numero dei lotti per i quali un operatore economico può presentare un’offerta”.

L’introduzione di vincoli di partecipazione delinea una prospettiva che modifica l’impostazione di fondo della suddivisione in lotti, che appunto mira a garantire una maggiore partecipazione alla gara affidando al confronto competitivo il raggiungimento del migliore esito. Detta prospettiva viene superata dall’introduzione di regole pubblicistiche volte a incidere sul confronto competitivo riducendolo sulla base della finalità di distribuire le commesse in gara.

Il vincolo di partecipazione, riducendo le possibilità di partecipazione degli operatori interessati, e in particolare dei grandi operatori, cioè di coloro che hanno la possibilità di partecipare a più o a tutti i lotti, oltre che aumentare le potenziali conseguenze negative rispetto all’efficienza della spesa pubblica, diminuisce le possibilità partecipative di questi ultimi e aumenta le chances di vittoria delle piccole e medie imprese. Ciò non vuol dire che le piccole e medie imprese abbiano una effettiva possibilità di vittoria, essendo ciò conseguenza delle caratteristiche del mercato oggetto di gara (e del numero di competitors di grandi dimensioni che lo caratterizza), della tipologia di prestazione richiesta, delle modalità di svolgimento della specifica gara e della tipologia dei lotti.

Gli effetti di riduzione della concentrazione del potere economico (non propri della suddivisione in lotti) costituiscono quindi conseguenze solo eventuali dell’introduzione del vincolo di partecipazione.

L’introduzione dei vincoli, essendo facoltativa, rende necessario che vi sia una ragione alla base della scelta. E ciò risulta ancor più evidente se si considera che (come già sopra considerato) le diseconomie prodotte dalla suddivisione in lotti sono bilanciate dalla maggior efficienza portata dal confronto competitivo allargato, che i vincoli di partecipazione riducono.

Nella prospettiva pubblicistica infatti il sacrificio delle economie di scala (che si verifica con la suddivisione in lotti) è compensato dalla maggiore partecipazione alla gara, che dovrebbe aumentare la concorrenza anche sul prezzo o comunque sulla performance generale dell’affidamento: imponendo il vincolo di partecipazione si riduce questo secondo effetto.

Dal punto di vista degli effetti infatti “i vincoli di partecipazione possono avere un costo più alto in termini di (1) maggior facilità di coordinamento tra imprese (quindi un maggior rischio di turbativa d’asta) e (2) minor numero atteso di concorrenti su ciascun lotto” rispetto alla sola suddivisione dei lotti (così la relazione al d. lgs. n. 36 del 2023), così delineando una direzione opposta rispetto all’istituto della suddivisione in lotti, che dovrebbe assicurare una maggiore partecipazione competitiva. Risultano quindi ridotte, nella prospettiva pubblicistica, le possibilità che le diseconomie di scala siano controbilanciate dal confronto concorrenziale.

La scelta di esercitare la facoltà di apporre un vincolo di partecipazione deve quindi poggiare su ragioni specifiche, che rendano razionale introdurlo con riferimento alla specifica gara (che altrimenti il legislatore avrebbe imposto un vincolo generale).

Le considerazioni alla base della scelta (di apporre vincoli di partecipazione) possono avere quali presupposti ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, o ragioni inerenti al relativo mercato. Né la stazione appaltante può tralasciare di tenere conto della tipologia di lotti che ha delineato e dei criteri di aggiudicazione previsti per la specifica gara, essendo diverso il peso del dato meramente economico rispetto al dato qualitativo a seconda che si applichi il criterio del prezzo più basso o il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e potendo contemperare le varie esigenze delineando, nel rispetto della previsioen normativa, i pesi da attribuire a ogni aspetto della commessa.

Con specifico riferimento alla finalità dell’introduzione del vincolo di partecipazione il considerando 79 della direttiva n. 24/2014/UE richiama un duplice scopo del vincolo, “allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento”, così delineando l’istituto non solo in funzione proconcorrenziale ma anche tipicamente pubblicistica (di cura della commessa dal punto di vista dell’interesse dell’Amministrazione dal punto di vista finanziario e dal punto di vista della miglior soddisfazione dell’esigenza pubblica cui il contratto in gara è preordinato).

Introdotto il vincolo di partecipazione sulla base delle valutazioni anzidette, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta di ritenerlo operante in modo allargato, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici.

E’ infatti la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale, dovendo a tal fine valutare costi e benefici, anche in relazione alle modalità scelte per la perimetrazione dei singoli lotti, indicando specificamente quale è il criterio di espansione del vincolo di partecipazione.

In mancanza di detta scelta, l’espansione dello stesso al di là del singolo operatore partecipante non può essere considerata automatica, non potendosi ritenere implicitamente contenuta nella scelta di apporre il vincolo di partecipazione.

Ostano a ciò le seguenti considerazioni.

In termini generali, l’intera disciplina delle gare pubbliche si fonda sul fatto che l’offerta attesti con certezza il soggetto che partecipa alla gara, al fine di sottoporlo a una serie di valutazioni volte ad assicurare l’integrità e l’affidabilità dello stesso e dell’offerta presentata in un’ottica di tutela della commessa pubblica (riconosciuta dalle stesse direttive UE).

In detto contesto sono ridotte le ipotesi in cui il legislatore ha attribuito rilevanza a circostanze ulteriori caratterizzanti, anzi alteranti, il profilo soggettivo dell’offerente e le ha disegnate, comunque, quali forme patologiche, da espellere dalla gara in quanto idonee ad alterarne il confronto concorrenziale. E’ il caso della fattispecie escludente di cui all’art. 80 comma 5 lett. m del d. lgs. n. 50 del 2016, che prevede l’esclusione delle offerte riconducibili a un medesimo centro decisionale, così rendendo necessario disvelare la presenza di un centro di imputazione di interessi celato dalla presentazione di più offerte e che richiede, al fine appunto di attribuire la titolarità dell’offerta a una realtà più vasta rispetto all’offerente, che vi siano specifici indici desumibili dall’offerta stessa (“un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte”, così CGUE, sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07), così ribadendo la centralità di questa al fine di individuare la soggettività partecipante alla gara.

Diversamente dall’art. 80 comma 5 lett. m del d. lgs. n. 50 del 2016 l’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016 detta alla stazione appaltante regole di organizzazione della gara che disciplinano il fisiologico svolgimento della stessa e presuppone quindi, in assenza di diversi ed espressi indici normativi, che l’operatore economico che partecipa alla gara sia individuabile sulla base dell’offerta presentata, non potendo quindi farsi applicazione del principio dell’apparenza del diritto, generalmente volto alla tutela di posizioni che altrimenti ne rimarrebbero prive mentre nel caso del gruppo la responsabilità della capogruppo è espressamente sancita e regolamentata dall’art. 2497 c.c. (sicché, anche sotto tale profilo, la presenza del gruppo non mette in pericolo la posizione dell’Amministrazione).

Rispetto alla portata dell’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, si rileva che, se l’introduzione del vincolo di partecipazione è il frutto della (sopra illustrata) discrezionalità della stazione appaltante, a maggior ragione è discrezionale la conformazione di detto vincolo e quindi l’estensione dello stesso oltre il singolo operatore che partecipa alla gara relativa allo specifico lotto: “la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 (vincolo di partecipazione) e 3 (vincolo di aggiudicazione), se si esercita nell’an (introduzione vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale)” (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2022 n. 4718).

Ritenere che il vincolo di partecipazione si estenda sempre (cioè in assenza di una specifica determinazione in tal senso della stazione appaltante) a operatori e aziende diverse ma facenti parte di una stessa realtà imprenditoriale può infatti voler dire privare sempre (cioè senza che venga vagliata lo specifico contesto in cui il vincolo opera) la commessa delle offerte potenzialmente portatrici delle più rilevanti economie di scala, nell’ambito di un’operazione che è già stata defraudata, con la suddivisione in lotti (obbligatoria salvo espresse ragioni di segno contrario), delle economie di scale relative alla domanda, così potendo produrre un ulteriore vulnus alla prospettiva pubblicistica dell’efficienza della prestazione e della spesa pubblica.

Di talché anche detta scelta, oltre a quella di apporre il vincolo di partecipazione, deve poggiare su considerazioni razionali, che tengano conto non solo sulla volontà di evitare concentrazioni di commesse pubbliche ma anche degli effetti distorsivi di tali scelte sulla parte pubblica e dell’effettiva possibilità di assicurare la finalità perseguita, che dipende appunto dalle caratteristiche del mercato oggetto di gara, dalla tipologia di prestazione richiesta e dalle modalità di svolgimento della specifica gara, oltre che dalla concreta perimetrazione dei lotti adottata dalla stazione appaltante.

Infatti, come già sopra evidenziato, non necessariamente risponde alle prerogative pubblicistiche dell’evidenza pubblica, oltre che alle esigenze del confronto concorrenziale, ritenere sempre e comunque che l’Amministrazione sia costretta a scartare in alcuni lotti le offerte potenzialmente più convenienti (dal punto di vista finanziario, e fatta salva la valutazione della qualità della prestazione), per il sol fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: produrre diseconomie rispetto alla gestione della spesa pubblica in mancanza di una ragione specifica non risulta rispondente né alle ragioni contabilistiche dell’Amministrazione, né alle prerogative proprie del mercato concorrenziale.

Né può ritenersi che non espandere automaticamente il vincolo di partecipazione tradisca la ratio della suddivisione in lotti. E ciò in ragione del fatto, sopra approfondito, che la ratio della gara per singoli lotti poggia sulla volontà di aumentare le offerte che l’Amministrazione riceve (consentendo la presentazione delle offerte anche da parte delle piccole e medie imprese, ma non assicurando né che siano non soprattutto ultime a presentarle, né che possano poi vincere la gara). La scelta di ridurre la partecipazione complessiva disincentivando la presentazione di offerte da parte delle imprese di maggiori dimensioni è invece solo una scelta eventuale e non necessitata dalla suddivisione in lotti ma piuttosto correlata alla decisione, falcoltativa, di introdurre un vincolo di partecipazione. E ciò anche in ragione del fatto che detta ultima scelta è idonea ad assicurare l’obiettivo di disincentivare la concentrazione del mercato solo in ragione di variabili, sopra richiamate, che non dipendono dall’Amministrazione e che debbono essere da questa considerate.

A maggior ragione la non espansione del vincolo di partecipazione non può tradire l’impostazione eurounitaria che neppure considera obbligatoria la suddivisione in lotti.

A ciò si aggiunge che difficilmente può ritenersi implicito un vincolo la cui specifica espansione è incerta, dipendendo da variabili che richiedono di essere espressamente specificate.

La giurisprudenza ha infatti individuato il parametro dell’espansione del vincolo di partecipazione oltre la singola soggettività che ha presentato l’offerta facendo riferimento a nozioni diverse.

In particolare, in alcuni casi sono richiamate le nozioni di “sostanziale unitarietà della proposta negoziale” o di “unico centro decisionale” (Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2022 nn. 8726, 8729 e 8730 e 27 settembre 2021 n. 6481), in altri casi si fa riferimento ai rapporti di controllo di cui all’art. 2359 c.c. (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2020 n. 7455), relazionandoli al concetto di gruppo societario (Cons. St., Sez. III, n. 7 giugno 2022 n. 4625 e sez. V, 18 marzo 2021 n. 2350, o al “medesimo gruppo ai sensi dell’art. 2359 c.c.” di cui Cons. St., sez. V, 1 settembre 2023 n. 8127) o congiuntamente a entrambi, cioè all’unicità del centro decisionale e ai rapporti privilegiati fra società (Cons. St., sez. V, 19 gennaio 2023 n. 652 e 9 giugno 2022 nn. 4718, 4725 e 4726, nonché Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2022 n. 9003).

In tale contesto non può ritenersi implicita l’espansione di un vincolo (di partecipazione) senza potere conoscere, e soprattutto senza che gli operatori interessati possano prevedere, in che direzione avviene detta espansione.

La stessa relazione che ha accompagnato l’approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 36 del 2023, dà conto della diversa estensione attribuita a detto vincolo dalla giurisprudenza, motivando la varietà di soluzioni in ragione del fatto che “la giurisprudenza più recente (CDS, V, n. 4726/2022; III, n. 4625/2022; 6481/2021) opta per una soluzione diversa a seconda della finalità del vincolo (a seconda che tale vincolo persegua una finalità legata alla prestazione contrattuale ovvero una finalità di tipo antitrust: con il problema, in questo caso, di individuare il mercato di riferimento)”.

In ogni caso, qualunque sia la spiegazione della varietà di espansione del vincolo, la stessa possibilità che il vincolo di partecipazione possa espandersi in modo diverso (e non individuabile con certezza, atteso che non sempre è agevole individuare la finalità del vincolo, sempre che si possa ritenere che sussista un legame certo fra finalità del vincolo e parametro di espansione del vincolo stesso), rende improponibile un’espansione dello stesso che avvenga senza che sia specificato il parametro certo che consenta agli operatori interessati di potersi organizzare al fine di presentare un’offerta ammissibile.

Nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione non può quindi che essere rivolto alle singole soggettività che presentano l’offerta, non potendosi espandere nel senso sopra ipotizzato.

Né può ritenersi che la non espansione del vincolo di partecipazione comporti necessariamente un vulnus alla tutela della concorrenza, così come disciplinata a livello eurounitario, a cominciare dagli artt. 101 – 105 e 107- 109 TFUE: è infatti lo stesso legislatore europeo che ha impresso un carattere solo facoltativo al vincolo di partecipazione nell’ambito delle gare pubbliche, così ritenendo compatibile con la disciplina concorrenziale la mancata obbligatorietà di detto vincolo e quindi la configurazione dello stesso con modalità che non necessariamente coinvolgono la realtà imprenditoriale nel quale è inserito il singolo operatore economico.

Del resto la Corte di giustizia ha precisato che l’obiettivo delle direttive sugli appalti, e segnatamente dell’art. 57 par. 4 della direttiva 2014/24/UE, “appare diverso da quello dell’articolo 101 TFUE”, dal momento che “quest’ultimo intende reprimere i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese e dissuaderle dal commettere tali comportamenti” (CGUE, sez. IV, 15 settembre 2022, C-416/21) mentre le prime tendono a selezionare il miglior offerente.

La disciplina antitrust attiene infatti tipicamente ai rapporti fra le imprese e alle regole di funzionamento del mercato (concorrenza nel mercato) mentre le regole delle gare pubbliche intervengono in rapporti o in settori dove sussistono interessi pubblici che non possono essere affidati alle sole regole del mercato. Sicché nella seconda prospettiva l’introduzione di regole tipicamente antitrust deve essere valutata e bilanciata alla luce degli interessi indisponibili coinvolti, così come risulta evidente nel caso di specie, laddove alla prospettiva concorrenziale si affianca la prospettiva pubblicistica di efficienza della commessa e della spesa pubblica.

Né la nozione di partecipante alla gara può essere influenzata dalla nozione di imprese propria della disciplina anticoncorrenziale.

E’ la stessa Corte di giustizia a precisare che la nozione di impresa del diritto anticoncorrenziale, ai sensi dell’articolo 101 TFUE, “costituisce una nozione autonoma del diritto dell’Unione”, che considera l’unicità imprenditoriale, dal punto di vista economico, come idonea a superare l’alterità soggettiva (CGUE, sez. II, 14 marzo 2019, C724/17), facendo in particolare riferimento al fatto che ciò si verifica “qualora tali enti siano stati sotto il controllo della stessa persona e, considerati gli stretti legami che li uniscono sul piano economico e organizzativo, abbiano applicato in sostanza le stesse direttive commerciali” (CGUE, Grande sezione, 11 dicembre 2007, C280/06).

Nell’ambito del diritto dei contratti pubblici, invece, la nozione di operatore economico è delineata a livello eurounitario con riferimento alla singola soggettività giuridica.

La Corte di giustizia, decidendo in merito alla partecipazione di più società di un gruppo (alla medesima gara), ha infatti affermato che “l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione” di appalto pubblico “ridurrebbe notevolmente la concorrenza a livello comunitario” (sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07, richiamata nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273), così rendendo evidente che quando le direttive si riferiscono al partecipante alla gara richiamano la nozione di singola soggettività imprenditoriale, non quella del gruppo.

Né depone in senso contrario il criterio della neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti, delineata dalla giurisprudenza e attualmente richiamata nel considerando 14 e nell’art. 19 par. 1 della direttiva 2014/24/UE.

In tale ultima prospettiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea ha delineato un’ampia nozione di operatore economico, idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato “a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare” (CGUE, sez. X, 11 giugno 2020, C-219/19). E ciò al fine di favorire un’ampia partecipazione alla gara e di assicurare un pieno confronto concorrenziale, evitando che questioni attinenti alla modalità di costituzione o all’adozione di particolari forme giuridiche possa impedire il riconoscimento della soggettività dell’operatore, così ostando all’ammissione dell’offerta e diminuendo le possibilità di partecipazione alla gara. La prospettiva è quindi diversa da quella che coinvolge la questione della partecipazione alla gara di imprese fra loro collegate, delle quali non è in discussione il riconoscimento della singola soggettività giuridica, anzi spesso avente la forma della personalità giuridica, ma piuttosto il superamento di detta personalità al fine di considerare il gruppo un’unica entità, così diminuendo le possibilità partecipative delle singole soggettività facenti parte dello stesso e il numero degli operatori che si contendono la commessa pubblica.

Anche l’ordinamento italiano è informato al principio dell’alterità soggettiva di ogni persona giuridica, seppur facente parte del medesimo gruppo. Detta appartenenza, infatti, non è ritenuta idonea a superare la soggettività della singola società che ne fa parte.

Innanzitutto l’alterità è riconosciuta nell’ambito della disciplina della contrattualistica pubblica. Tanto emerge in particolare con riferimento in generale alla nozione di concorrente alla gara e, in particolare, con riferimento all’avvalimento infragruppo.

Nella prima prospettiva (generale) non può ritenersi che il termine concorrente, che replica quello di offerente utilizzato dall’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, non possa essere riferito alla singola impresa ma ricomprenda anche gli operatori economici “sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad un’organizzazione economica operante, a guisa di grande operatore di mercato, in forma di holding” (Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2022 n. 9003 e sez. V, 27 settembre 2021 n. 6481). Che, altrimenti, oltre a porsi in contrasto con la sopra richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia, si incrina la tenuta dell’intera disciplina dei contratti pubblici, fondata su una nozione di operatore economico delineata nel senso che è riferita alla “persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica” che presenta l’offerta (art. 3 lett. p del d. lgs. n. 50 del 2016), rispetto alle quali si applica, da un lato, il criterio della neutralità delle forme giuridiche e, dall’altro lato, si ammettono le forme aggregative così come delineate dagli artt. 45 e ss. del d. lgs. n. 50 del 2016.

Nella seconda prospettiva (particolare), la giurisprudenza del Consiglio di Stato, sulla scorta dell’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016 e considerato che per il diritto eurounitario ciò che conta è che il concorrente possa effettivamente disporre dei mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi, rimettendo poi all’ordinamento del singolo Stato membro la concreta verifica di tale disponibilità, afferma che, anche nell’ambito del gruppo, si “richiede comunque l’avvalimento, non potendosi automaticamente attribuire il servizio svolto dalla controllata alla controllante, mancando identità di soggettività giuridica e non essendo stato il servizio svolto da quest’ultima” (Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2019 n. 965).

La necessità dell’avvalimento, ribadita dalla giurisprudenza, presuppone la convinzione che l’alterità soggettiva osti alla certezza dell’impegno necessario alla stazione appaltante per ammettere l’offerta, nonostante l’appartenenza al medesimo gruppo (la cui nozione sconta comunque le differenti concezioni di gruppo societario presenti nel contesto internazionale). E ciò viene richiesto nonostante, nel caso di avvalimento infragruppo, l’utilizzo della nozione di gruppo potrebbe essere funzionale ad agevolare le possibilità di partecipazione alla gara.

In detto contesto non si rinviene la ragione per la quale, quando una società intende avvalersi di un’altra al fine di presentare l’offerta, la società ausiliaria e la società ausiliata sono considerate distinte anche se appartenenti al medesimo gruppo, imponendo adempimenti partecipativi che rendono onerosa la presentazione dell’offerta, nel caso invece in cui le società appartenenti al medesimo gruppo vogliano partecipare in modo distinto (aumentando quindi il novero dei partecipanti alla gara), dovrebbero essere (necessariamente) considerate congiunte.

Più in generale, neppure nell’ambito del diritto societario la presenza di un gruppo supera il principio dell’alterità soggettiva delle società che ne fanno parte. E ciò nonostante il gruppo sia riconosciuto quando sussiste, presumibilmente da parte della società che redige il bilancio consolidato o controllante ex art. 2359 c.c. (art. 2497-sexies c.c.), un’attività direttiva e coordinatrice connotata dal carattere continuativo dello scopo operativo dell’ente sovraordinato che persegue la cura dell’interesse dell’intero gruppo, da un modello di relazioni strutturali-organizzative che, se pure indefinibile a priori, si caratterizza comunque per il livello decisionale sovraordinato rispetto all’orizzonte di ciascuna società eterodiretta, e che si estrinseca in interventi volti ad evitare possibili conflitti o sovrapposizioni tra le attività imprenditoriali e le scelte commerciali delle singole partecipate o dirette, nonché a indicare le sinergie necessarie a perseguire più complessi obiettivi di mercato, coordinando e selezionando le iniziative economiche delle società eterodirette.

La presenza di un’attività dell’ente di direzione distinta rispetto a quella che viene ordinariamente svolta attraverso l’esercizio dei comuni diritti che derivano ai soci (anche di maggioranza) dalla mera partecipazione al capitale sociale, e che, a differenza di questi, richiede l’attuazione di condotte continuative e sistematiche, eventualmente tradotte anche in atti negoziali, dirette alla adozione ed imposizione di soluzioni organizzative ed imprenditoriali a livello strategico di gruppo di imprese non è infatti sufficiente a incidere sul profilo giuridico dell’alterità soggettiva, che, anzi, sottende la “necessaria pluralità dei soggetti eterodiretti” (Cass. civ., sez. III, 1 giugno 2021 n. 15276): “L’apprezzamento di esistenza di un gruppo implica certamente l’esistenza di più società” (Cass. civ., sez. I, 7 ottobre 2019 n. 24943).

Piuttosto la disciplina dettata dal Capo IX del Titolo V, Libro V, del codice civile è preordinata a soddisfare le specifiche esigenze di coloro che vengono in contatto con una realtà imprenditoriale che supera la qualificazione giuridica dei singoli soggetti. E ciò prevedendo un’adeguata informazione sui collegamenti infragruppo e sulla situazione patrimoniale ed economica dell’intero gruppo (attraverso, ad esempio, la redazione del bilancio consolidato), evitando che gli intrecci proprietari alterino l’integrità patrimoniale delle società coinvolte e il corretto funzionamento degli organi gestori (attraverso, ad esempio, le norme sul conflitto di interessi dei soci e degli amministratori) e impedendo che siano pregiudicati dal gruppo coloro che fanno esclusivo affidamento sull’andamento delle singole società (attraverso le forme di responsabilità previste a carico della società controllante e a favore dei soci e dei creditori delle singole società appartenenti al gruppo, quali l’art. 2497 commi 1 e 3 c.c. o la previsione del diritto di recesso di cui all’art. 2497-bis c.c.).

La disciplina dei gruppi non supera però la nozione giuridica di alterità soggettiva delle società che ne fanno parte.

La stessa responsabilità della società che esercita l’azione di direzione e coordinamento nei confronti dei soci e dei creditori delle società eterodirette, infatti, si aggiunge, non si sostituisce, alla responsabilità degli organi di vertice di queste ultime (“la circostanza che l’amministratore sia rimasto di fatto estraneo alla gestione della stessa, avendo consentito ad altri di ingerirsi nella conduzione dell’impresa sociale o essendosi limitato ad eseguire decisioni prese in altra sede, non è sufficiente ad escludere la sua responsabilità, riconducibile all’inosservanza dei doveri posti a suo carico dalla legge e dall’atto costitutivo, la cui assunzione, collegata all’accettazione dell’incarico, gli imponeva di vigilare sull’andamento della società e di attivarsi diligentemente per impedire il compimento di atti pregiudizievoli”, così Cass. civ., sez. I, ordinanza 3 marzo 2021 n. 5795) e può essere esercitata solo dopo che l’azione avverso questi ultimi è risultata infruttuosa (art. 2497 comma 3 c.c.).

Una delle impostazioni più avanzate, di superamento della soggettività giuridica nell’ambito del gruppo, si deve alla giurisprudenza giuslavoristica. Ma anche in tale ambito si richiede comunque a tal fine la sussistenza di quattro presupposti da accertare in concreto, la cui rilevanza e incisività rende evidente come il superamento dell’alterità soggettiva avvenga solo a condizioni che non poggiano soltanto sulla nozione di gruppo, e il cui riconoscimento è comunque giustificato dall’esigenza ordinamentale di tutelare il soggetto debole del rapporto di lavoro. E’ richiesta infatti l’unicità della struttura organizzativa e produttiva, l’integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il correlativo interesse comune, un coordinamento tecnico e amministrativo – finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune e l’utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori (Cass. 24 gennaio 2020 n. 1656). Infatti, soltanto quando la concreta ingerenza della società capogruppo nella gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti delle altre società del gruppo stesso “ecceda il ruolo di direzione e coordinamento generale spettante alla stessa sul complesso delle attività delle società controllate”, essa “determina l’assunzione, in capo alla medesima, della qualità di datore di lavoro, in quanto soggetto effettivamente utilizzatore della prestazione e titolare dell’organizzazione produttiva nel quale l’attività lavorativa è inserita con carattere di subordinazione” (Cass. civ., sez. I, ordinanza 16 febbraio 2022 n. 5126): è quindi evidente che non è sufficiente che ricorra il gruppo societario per giustificare il superamento della soggettività giuridica, richiedendosi un quid pluris.

Persino nel caso delle società in house, laddove è l’ordinamento (pubblicistico) a prevedere, su sollecitazione del diritto e della giurisprudenza eurounitaira, il superamento dell’alterità soggettiva in ragione del rapporto della società con l’ente pubblico e allo specifico fine di attrarre dette soggettività all’applicazione della disciplina sull’evidenza pubblica, che altrimenti rimarrebbe inattuata in un settore così rilevante, il legislatore ha precisato che esse rimangono comunque soggette alla disciplina della crisi d’impresa prevista per le medesime (e non per l’ente pubblico di cui costituiscono la longa manus), così assicurando comunque l’alterità soggettiva con riferimento all’aspetto della responsabilità patrimoniale, che più tipicamente connota le persone giuridiche “artificiali” (costituendo la ragione ultima della relativa configurazione).

Pertanto, pur rinvenendosi alcune prospettive di superamento della nozione di singola soggettività giuridica al fine di riconoscere una più vasta realtà imprenditoriale, non si ravvisano i presupposti, né di diritto UE, né di diritto interno, per ritenere che la previsione del vincolo di partecipazione privo di ulteriori connotati si possa espandere (senza specifica previsione della lex specialis) oltre le singole soggettività giuridiche che presentano l’offerta, al fine di rivolgersi a più ampie realtà imprenditoriali, nella specie, in particolare, al gruppo di società (concetto cui fa riferimento l’appello in esame).

Detta impostazione trova continuità, sul piano positivo, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d. lgs. n. 36 del 2023, che all’art. 58 comma 4 prevede che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e che solo esercitando un’ulteriore facoltà, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile”.

Rispetto invece alla disciplina precedente la suddetta impostazione è conforme a numerosi precedenti, della sezione e non (Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2022, nn. 8726, 8729 e 8730, 9 giugno 2022 nn. 4718, 4725 e 4726 e 18 marzo 2021 n. 2350, nonché sez. III, 7 giugno 2022 n. 5625).

Vi sono poi pronunce che statuiscono diversamente, ritenendo insito nell’apposizione del vincolo (specie di aggiudicazione) l’espansione dello stesso oltre la singola soggettività giuridica allorquando sussiste una realtà imprenditoriale alla quale sono riconducibili specifiche offerte. Nondimeno si rileva che le due pronunce richiamate dall’appellante sono state rese con riferimento a casi connotati da elementi che li differenziano dal caso in questione e tali da intercettare ipotesi poste a cavallo fra il vincolo di partecipazione (o di aggiudicazione) e l’ipotesi dell’illecito escludente di tipo anticoncorrenziale (art. 80 comma 5 lett. m del d. lgs. n. 50 del 2016, ritenuto non applicabile alle offerte non riguardanti la medesima gara ma diversi lotti), comunque sollevato nelle relative controversie. Il riferimento è a:

– la sentenza n. 9003 del 2022 della sezione III, nella quale è sottolineata la presenza di “plurimi (13) elementi sintomatici della unicità della loro provenienza, che se la gara non fosse stata suddivisa in lotti sarebbero stato rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del codice dei contratti pubblici” (21 ottobre 2022);

– la sentenza n. 6481 del 2021 di questa Sezione, nella quale rileva la presenza di un chiarimento di segno opposto a quello di cui alla presente gara, il cui contenuto è stato delineato nel senso che “il vincolo di aggiudicazione dovesse ritenersi operante, nella prospettiva della stazione appaltante, anche in caso di diversi operatori economici che avessero mirato all’aggiudicazione di lotti distinti pur essendo sostanzialmente espressione di un unico centro decisionale”, ha reso inapplicabile l’espansione del vincolo in danno delle società infragruppo al caso di specie sulla base del principio di affidamento.

11.8. In ragione di quanto sopra non può quindi ritenersi che il vincolo di partecipazione possa espandersi nel silenzio della legge di gara (sia sull’an che sul quomodo dell’espansione).

Suddivisione in lotti ed accesso alle gare delle Micro Piccole Medie Imprese

Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2023 n. 10057

È noto come il regime relativo alla suddivisione in lotti delle pubbliche commesse assolva essenzialmente a una funzione pro-concorrenziale, e in specie di favor partecipationis per l’accesso alle gare delle Mpmi, obiettivo, questo, perseguito su più livelli e con strumenti diversificati tanto dal legislatore interno quanto da quello eurounitario (cfr. al riguardo, inter multis, da ultimo Cons. Stato, III, 24 ottobre 2023, n. 9205; V, 15 febbraio 2023, n. 1607).
In tale prospettiva, l’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, già richiamato, stabilisce la regola per cui «Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti».
La disposizione vale a stabilire non già un obbligo assoluto e inderogabile di suddivisione in lotti, bensì un favor per tale suddivisione, anch’essa – come già posto in risalto – a beneficio delle Mpmi (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 27 novembre 2020, n. 7455; III, 14 ottobre 2020, n. 6209; 30 settembre 2020, n. 5746; IV, 19 giugno 2023, n. 5992).
Tale favor, in conformità con quanto previsto dall’art. 46, par. 1, direttiva 2014/24/Ue (si precisa sin d’ora: non applicabile alla fattispecie, in quanto l’appalto controverso rientra nei settori speciali, ex artt. 114, comma 2 e 118 d.lgs. n. 50 del 2016, essendo sottoposto all’applicazione della direttiva 2014/25/Ue, come emerge anche dal bando di gara), si traduce ex art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 nell’obbligo di legge in capo alle amministrazioni di fornire «motiva[zione della] mancata suddivisione dell’appalto in lotti», motivazione che deve essere espressa nell’ambito di alcuni precisi atti della procedura, e cioè il «bando di gara o [la] lettera di invito e [la] relazione unica» (art. 51, comma 1, cit.).
Come posto in risalto dall’appellante, tale disposizione non trova diretta applicazione nel caso di specie: suo presupposto applicativo è infatti la «mancata suddivisione dell’appalto in lotti», nella specie assente, proprio perché l’appalto è stato ripartito in sei lotti funzionali (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6402, in cui si pone in risalto che “a chi si adegua ad un precetto non si può richiedere (né è lecito attendersi) alcuna giustificazione perché la condotta conforme al precetto è la forma con la quale il destinatario manifesta la sua adesione ad esso. Al contrario, è colui che non si adegua che deve giustificarsi per evitare la sanzione. E la giustificazione può consistere nella prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione”).
Il che non implica tuttavia che, per il solo fatto di aver previsto una suddivisione in lotti, l’amministrazione sia sic et simpliciter esonerata da ogni dovere istruttorio e motivazionale al riguardo e in ordine alla configurazione della procedura (cfr., recentemente, Cons. Stato, n. 9205 del 2023, cit.); al contrario, vuol significare soltanto che la stazione appaltante non è tenuta in tal caso a motivare il fatto di avere scelto (nell’an) la ripartizione della gara in lotti (prediletta dalla legge), ma non implica anche che la stessa stazione appaltante non sia tenuta per questo, ipso facto, a manifestare alcunché in ordine alla conformazione dei lotti e strutturazione della gara.
Come affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, al pari di qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa, e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca a circoscrivere tale sindacato nei consueti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038; VI, 2 gennaio 2020, n. 25).
Il che, evidentemente, non può non valere anche per la conformazione dei lotti, sul piano qualitativo e dimensionale, anch’essa espressiva appunto di esercizio di discrezionalità tecnico-economica, che deve risultare ragionevole e proporzionato (e, previamente, adeguatamente istruito), anche a mente della previsione per cui «Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese» (art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale prospettiva, seppure – al pari della scelta di suddividere la gara in lotti, in sé non inderogabile – “in caso di frazionamento le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a dimensionare i lotti a misura delle PMI”, posto che “non si rinviene né nella normativa nazionale né nella direttiva 24/2014/UE l’obbligo di suddividere l’appalto in lotti e di dimensionare i lotti in modo da garantire la partecipazione alle PMI” (Cons. Stato, III, 28 dicembre 2020, n. 8440), nondimeno occorre che la scelta (discrezionale) effettuata sia rispettosa dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza istruttoria (Cons. Stato, n. 1038 del 2017, cit.), e conseguentemente sia sorretta da un’adeguata motivazione che di ciò dia conto e costituisca espressione (cfr. Cons. Stato, n. 8440 del 2020, cit.; Id., III, 21 marzo 2019, n. 1857; 4 marzo 2019, n. 1491 e 1486; 26 febbraio 2019, n. 1350; 26 settembre 2018, n. 5534 e n. 5528, tutte relativi a fattispecie con una pluralità di lotti).
Ne consegue che, in caso di prevista suddivisione in lotti, sebbene non trovi diretta applicazione l’obbligo di motivazione di cui all’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, nondimeno la scelta discrezionale fatta propria dall’amministrazione nel conformare e dimensionare i lotti non potrà essere irragionevole, sproporzionata o carentemente istruita, e dunque per tale via – e in tale specifica prospettiva – dovrà risultare motivata.
Il che trova peraltro spiegazione e giustificazione anche nel portato parzialmente diverso che il dovere motivazionale assume nelle due ipotesi: mentre in caso di opzione per il lotto unico l’amministrazione è tenuta di per sé a motivare ex lege il perché della scelta di non operare una ripartizione in lotti, e dunque (anche) di riservarsi un unico interlocutore nell’affidamento, nel caso di (accolta) suddivisione, è chiamata piuttosto a una determinazione proporzionata, ragionevole e ben istruita sul quomodo della suddivisione, e che per tale via e con tale prospettiva deve essere dunque adeguatamente motivata.
Difatti, un’immotivata scelta di confezionamento di lotti d’importo spropositato, ovvero di aggregazione nel medesimo lotto di prestazioni eterogenee e non funzionalmente collegate, può risultare sproporzionata od irragionevole, e dunque illegittima (cfr., rispettivamente, Cons. Stato, n. 1038 del 2017, cit.; n. 1607 del 2023, cit.; Id., V, 27 novembre 2020, n. 7455; III, 6 aprile 2020, n. 2293; n. 6209 del 2020, cit.; Id., V, n. 793 del 2020, cit.; nonché Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6087; V, 26 giugno 2017, n. 3110), tenuto conto peraltro che ai sensi dell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 è fatto divieto alle stazioni appaltanti, non solo di suddividere in lotti la commessa a fini elusivi dell’applicazione del codice dei contratti pubblici, ma anche di «aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti».

Suddivisione in lotti nel nuovo Codice dei contratti pubblici: obbligo di esplicitare i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti dalla Stazione Appaltante (art. 58 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.10.2023 n. 9203

Occorre premettere che, in conformità alle indicazioni provenienti dal diritto eurounitario, il legislatore italiano ha recepito, nella previsione di cui all’art. art. 51, del d.lgs. n. 50 del 2016, le indicazioni della direttiva 2014/24/UE, fissando la regola, salvo deroga motivata, della suddivisione in lotti.
Secondo un consolidato orientamento interpretativo di questo Consiglio di Stato la regola della suddivisione in lotti risponde all’esigenza di apertura del mercato ed opposizione alla creazione di posizioni monopolistiche o, comunque, di predominio, obiettivo ritenuto meritevole dal legislatore per la convinzione – che v’è sottesa – che per questa via si possa migliorare l’efficienza del servizio all’utenza e, dunque, in ragione delle stesse preoccupazioni che l’appellante assume a fondamento della sua critica alla regola della suddivisione in lotti (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402).
Infatti, la suddivisione in lotti di una procedura di gara favorisce l’apertura del mercato alla concorrenza, rendendo possibile la presentazione dell’offerta anche da parte delle piccole e medie imprese (c.d. P.M.I.), poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionali, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.
In definitiva, l’apertura alla concorrenza è realizzata rendendo possibile la formulazione di un’offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile.
Deve, altresì, considerarsi che il rafforzato favor per la suddivisione dell’appalto in lotti è dovuto alla crescente attenzione riservata dal legislatore europeo all’accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte delle P.M.I., costituendo la riduzione del valore dei contratti un efficace incentivo alla partecipazione degli operatori di mercato di più ridotte dimensioni alle procedure di affidamento.
Ed infatti la Direttiva 2014/24/UE, al Considerando 2, dopo avere premesso che “gli appalti pubblici …..costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici”, afferma che tra le proprie primarie finalità vi è quella di aggiornare la precedente Direttiva 2004/18/CE “in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale”.
Il considerando 78 precisa, poi, che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti” e che “se l’amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l’appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.
L’art. 46 della stessa Direttiva afferma, infine, che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e possono determinare le dimensioni e l’oggetto di tali lotti. … Le amministrazioni aggiudicatrici indicano i motivi principali della loro decisione di non suddividere in lotti; tali motivi sono riportati nei documenti di gara o nella relazione unica di cui all’articolo 84”.
Si tratta, insomma, come ritenuto dalla giurisprudenza (cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1607) di una misura pro-concorrenziale espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.
La giurisprudenza è assolutamente concorde nel dare la esposta lettura della disposizione in esame, rimarcando più volte non solo la legittimità, ma anche il rispetto del principio del buon andamento nella divisione di un pubblico appalto in lotti, con il rammentare che in materia di appalti pubblici è senz’altro principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto regola diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese e funzionale alla tutela della concorrenza.
L’art. 51 consente, inoltre, alla stazione appaltante di derogare alla regola della suddivisione in lotti per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito.
Infatti, poiché l’art. 51, comma 1, del Codice è norma giuridica costruita nella forma linguistica della proposizione prescrittiva (di modo che colui che non si adegua al precetto, non manifestando ad esso adesione, deve giustificarsi per evitare la sanzione, fornendo la prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione), in coerenza, il legislatore onera la stazione appaltante di motivare la scelta di non suddividere la procedura di gara in lotti, ossia di non adeguarsi al precetto.
In conclusione, il principio della suddivisione in lotti, prevista dall’art. 51 del Codice può, dunque, essere derogato, attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2023, n. 5992; sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881; 21 marzo 2019, nr 1857; 22 febbraio 2019, n. 1222; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138; 13 novembre 2017 n. 5224; sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038).
Né può condividersi l’interpretazione del primo giudice in ordine all’art. 51, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove ha ritenuto che, per il solo fatto che la procedura de qua fosse suddivisa già in 18 lotti, non vi fosse alcun obbligo per la stazione appaltante di esternare le ragioni tecnico-economiche che la hanno indotta a prevedere un unico lotto (lotto n. 9) così composito e diversificato nel suo oggetto.
Ritiene, invero, il Collegio che il semplice fatto che vi sia stata una suddivisione in lotti non esclude affatto che possano essere sindacate, sotto il profilo della legittimità e del rispetto sostanziale della ratio della disposizione, anche le modalità con le quali la suddivisione è avvenuta.
Del resto, ex post, ciò risulta confermato dalla disposizione oggi contenuta nell’art. 58, comma 3, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (non applicabile ratione temporis alla presente vicenda, ma certamente utilizzabile quale criterio ermeneutico della finalità della retrostante previsione eurounitaria), laddove impone alle stazioni appaltanti di esplicitare in ogni caso “i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti”, avuto riguardo ai parametri evincibili dai princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese.

Suddivisione in lotti, vincolo di aggiudicazione e vincolo di partecipazione nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 58 d.lgs. n. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 01.09.2023 n. 8127

.3.- Sta di fatto, in ogni caso – e non è chi non veda come si tratti, nel delineato quadro esegetico, di circostanza di peso – che, sul piano positivo, è proprio questa la scelta emersa in sede di elaborazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d. lgs. n. 36/2023, che all’art. 58, comma 4 prevede oggi, con più articolata disposizione:

a) che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (una alla indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);

b) che, tra l’altro, la giustificazione debba trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziato obbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);

c) che solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa: come, appunto, genericamente preconizzato dagli sviluppi esegetici di cui si è detto supra);

d) che, per giunta, la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) debba trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale: in tal senso sembra doversi intendere, a dispetto della vistosa omissione, sul piano della interpunzione, di una necessaria virgola, il primo inciso del comma 4);

e) che – in prospettiva gradualistica – ed in (aggiuntiva) considerazione dell’”elevato numero atteso dei concorrenti” il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) possa essere integrato dal vincolo di partecipazione (con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).

3.4.- Non compete al Collegio, naturalmente, indugiare sulla interpretazione della nuova disposizione (e su talune difficoltà che potrebbero emergerne).

Va riconosciuto, d’altra parte, che i margini per una indicazione esegetica che, per quanto in retrospettiva, è possibile trarre dalla nuova codificazione (in sé verisimilmente e quanto meno in parte innovativa e, come tale, insuscettibile di immediata applicazione alle vicende procedimentali attive prima della sua entrata in vigore, al 1° luglio 2023) sono, in principio e in varia direzione, opinabili.

Suddivisione in lotti – Vincolo di aggiudicazione esteso a unico centro decisionale – Inammissibilità (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 25.07.2023 n. 12625

Pur non potendosi “escludere a priori che, nell’esercizio della discrezionalità dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 la stazione appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo, ove ciò non sia previsto dalla legge di gara non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento” (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350; questa pronuncia richiama a sua volta l’orientamento che enfatizza “la finalità pro-concorrenziale dello strumento che l’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimette alla scelta discrezionale della stazione appaltante […], evidenziando come spetti a quest’ultima individuare la formula di sintesi che valga per il bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento, alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza”, con la conseguenza che “le determinazioni in concreto adottate si prestano ad essere sindacate in sede giurisdizionale solo sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità”).

Muovendo da tali punti, la sentenza in rassegna ha concluso nel senso che “nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione/aggiudicazione non si estende anche alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale, fatta salva una diversa ed espressa eccezione in tal senso della lex specialis (diretta ad estendere il vincolo anche a tali situazioni di collegamento/controllo societario)”.

Da quanto detto segue l’infondatezza della doglianza in esame, posto che il vincolo di aggiudicazione in concreto delineato dalla lex specialis non risulta esteso alle situazioni di collegamento o controllo societario tra i partecipanti (con conseguente ininfluenza della questione relativa alla rilevanza solo in ambito antritrust della nozione di “impresa unica”; la controinteressata richiama in proposito Corte giust. UE, sez, I, 8 maggio 2013, in causa C-508/11, parr. 80 ss.).

 

Suddivisione in lotti – Carenza di una specifica e adeguata motivazione della scelta di non suddividere – Illegittimità (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2023 n. 1607

7.4. Orbene, l’appellante -OMISSIS- sostiene che non avrebbe dovuto disporre la suddivisione in lotti della procedura di gara e che, comunque, non doveva motivare una scelta siffatta.
7.5. Così non è.
L’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016, al comma 1, dispone che: “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”.
7.5.1. In primo luogo, va rilevato che la regola della suddivisione in lotti risponde all’esigenza di apertura del mercato ed opposizione alla creazione di posizioni monopolistiche o, comunque, di predominio, obiettivo ritenuto meritevole dal legislatore per la convinzione- che v’è sottesa- che per questa via si possa migliorare l’efficienza del servizio all’utenza e, dunque, in ragione delle stesse preoccupazioni che l’appellante assume a fondamento della sua critica alla regola della suddivisione in lotti (si veda negli stessi termini Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6402).
Infatti, la suddivisione in lotti di una procedura di gara favorisce l’apertura del mercato alla concorrenza, rendendo possibile la presentazione dell’offerta anche da parte delle piccole e medie imprese (c.d. P.M.I.), poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionali, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.
In definitiva, l’apertura alla concorrenza è realizzata rendendo possibile la formulazione di un’offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile.
7.5.2. Come poi correttamente osservato dal primo giudice, il rafforzato favor per la suddivisione dell’appalto in lotti è dovuto alla crescente attenzione riservata dal legislatore europeo all’accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte delle P.M.I., costituendo la riduzione del valore dei contratti un efficace incentivo alla partecipazione degli operatori di mercato di più ridotte dimensioni alle procedure di affidamento.
Ed infatti la Direttiva 2014/24/UE, al Considerando 2, dopo avere premesso che “gli appalti pubblici ….. costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici”, afferma che tra le proprie primarie finalità vi è quella di aggiornare la precedente Direttiva 2004/18/CE “in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale”.
Il considerando 78 precisa, poi, che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti” e che “se l’amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l’appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.
L’art. 46 della stessa Direttiva afferma, infine, che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e possono determinare le dimensioni e l’oggetto di tali lotti. … Le amministrazioni aggiudicatrici indicano i motivi principali della loro decisione di non suddividere in lotti; tali motivi sono riportati nei documenti di gara o nella relazione unica di cui all’articolo 84”.
7.5.3. Si tratta, insomma, di una misura pro-concorrenziale (che, come chiarito dalla giurisprudenza, trova applicazione anche alle procedure di affidamento di contratti di concessione di servizi, per i quali analogamente si pone l’esigenza di massima apertura del mercato che tale regola è diretta a garantire: cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 novembre 2018, n. 6611; sez. V, 21 marzo 2018, n. 1811), espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.
La giurisprudenza è assolutamente concorde nel dare la esposta lettura della disposizione in esame, rimarcando più volte non solo la legittimità, ma anche il rispetto del principio del buon andamento nella divisione di un pubblico appalto in lotti, con il rammentare che in materia di appalti pubblici è senz’altro principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto regola diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese e funzionale alla tutela della concorrenza (Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020 n. 973); della quale vi è violazione anche in caso di previsione di lotti di importo spropositato (Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038) e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui (così Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2020, n. 7455; ma di identico tenore: sez. III, 21 gennaio 2021, n. 4762; III, 12 febbraio 2020, n. 1076; V, 11 gennaio 2018, n. 123).
7.5.4. L’art. 51 consente, inoltre, alla stazione appaltante di derogare alla regola della suddivisione in lotti per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito. Infatti, poiché l’art. 51, comma 1, del codice è norma giuridica costruita nella forma linguistica della proposizione prescrittiva (di modo che colui che non si adegua al precetto, non manifestando ad esso adesione, deve giustificarsi per evitare la sanzione, fornendo la prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione, come già chiarito da Cons. Stato, V, 6402/2021), in coerenza, il legislatore onera la stazione appaltante di motivare la scelta di non suddividere la procedura di gara in lotti, ossia di non adeguarsi al precetto.
In conclusione, il principio della suddivisione in lotti, prevista dall’art. 51 del codice può, dunque, essere derogato, attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 21 marzo 2019, nr. 1857; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1222; Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 febbraio 2018, nr. 1138; Cons. Stato, Sez. III, 13 novembre 2017 n. 5224; Sez. V, 6 marzo 2017, nr. 1038).
7.6. Acclarato dunque che nella procedura in esame ricorrevano i presupposti fattuali che consentivano di far applicazione della regola della suddivisione in lotti, prevista dalla legge per la più sicura realizzazione della finalità enunciata in apertura dell’art. 51 cit. (“…favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese”) e che- secondo la univoca interpretazione fornita dalla giurisprudenza – l’attenuazione di tale precetto è subordinata all’esternazione di una specifica e congrua motivazione che dia conto dei vantaggi economici e/o tecnico – organizzativi derivanti dall’opzione del lotto unico, esplicitando le ragioni per cui detti obiettivi siano prevalenti sull’esigenza di garantire l’accesso alle pubbliche gare ad un numero quanto più ampio di imprese e in particolare alle imprese di minori dimensioni (Cons. Stato, Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857 e Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044), deve qui rilevarsi come, nel caso di specie, gli atti di gara sono, invece, del tutto privi di ogni esternazione delle ragioni alla base della opzione per l’articolazione della gara in un lotto unico. Infatti, il bando impugnato non reca alcuna motivazione in ordine all’omessa suddivisione dell’appalto in lotti né essa si evince dal complesso degli atti di gara dai quali emerge, piuttosto, che l’affidamento ha ad oggetto un servizio di spedizione e notifica degli atti giudiziari, che ricade prevalentemente (ossia per “circa il 90%” dei casi) nel territorio della Provincia di -OMISSIS-, così che risulta astrattamente configurabile la suddivisione dell’appalto in almeno due lotti “funzionali”, ossia quello regionale e quello nazionale.

Suddivisione in lotti : applicazione del vincolo di aggiudicazione in caso di imprese collegate (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.10.2022 n. 9003

L’istituto del vincolo di aggiudicazione, come disciplinato dall’art. 51, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, può avere una duplice finalità, indicata dal considerando 79 della direttiva 2014/24/UE, che facoltizza le stazioni appaltanti a limitare il numero dei lotti aggiudicabili al medesimo operatore economico “allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento”: conseguentemente, la norma attributiva del potere (concepito in termini di mera facoltà) di imporre il vincolo di aggiudicazione non attribuisce alla singola stazione appaltante la sola facoltà di frammentare gli affidamenti per “garantire una maggiore efficacia delle prestazioni”, ma anche il potere di limitare la concentrazione di commesse pubbliche in capo ai medesimi soggetti, nel contesto di una disposizione (il citato art. 51) che ha proprio la finalità di escludere concentrazioni.
L’orientamento consolidato della giurisprudenza è nel senso che la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 (vincolo di partecipazione) e 3 (vincolo di aggiudicazione), se si esercita nell’an (con l’introduzione del vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (quanto alla scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale): senza che sussista uno specifico e formalistico onere di specificazione, nella lex specialis, circa tale estensione, in quanto ricavabile dal sistema.
Quando, pur nell’apparente diversità soggettiva delle offerte presentate per lotti diversi, plurimi ed univoci indici sintomatici rivelino il dato oggettivo della sostanziale unicità dell’offerta prestazionale, si è in presenza non un mero collegamento societario, ma piuttosto di una sostanziale identità imprenditoriale e finanche aziendale dietro lo schermo formale di una apparente diversità soggettiva; in tal caso l’applicazione del vincolo di aggiudicazione risponde non solo a tutelare l’interesse pro concorrenziale, ma anche a proteggere l’affidamento riposto dal committente sulle reali caratteristiche imprenditoriali dello specifico soggetto tenuto a rendere la prestazione.

Tutela della concorrenza ed esigenze di efficiente erogazione del servizio

Consiglio di Stato, sez. III, 12.10.2021 n. 6839

 -Omissis- ha operato un bilanciamento ragionevole e logico fra tutela della concorrenza ed esigenze correlate ad una efficiente ed efficace prestazione del servizio in relazione alle caratteristiche strutturali del relativo bacino di utenza, attraverso una divisione in lotti geografici e per base d’asta, “tenendo conto dell’ambito territoriale di riferimento per una adeguata organizzazione e gestione dei team residenti e non residenti”.
Tale motivazione, lungi dall’essere apodittica ed apparente (come ritenuto dall’appellante: con un percorso argomentativo che sfocia nella sostituzione delle proprie, soggettive valutazioni a quelle della stazione appaltante), risulta peraltro conforme all’istruttoria procedimentale.
La circostanza che in alcuni lotti siano state accorpate più Aziende Sanitarie non prova nulla nella prospettiva dell’illogicità della scelta, qualora – come nel caso di specie – tale accorpamento sia comunque conforme al criterio territoriale di cui sopra: non risultando, e non avendolo peraltro neppure dedotto l’appellante, che gli accorpamenti in questione siano stati individuati e definiti in deroga al ridetto criterio.
L’accorpamento nel medesimo lotto di Aziende non ricadenti in ambiti territoriali eterogenei confermerebbe semmai la ragionevolezza del criterio e la sua effettiva funzionalizzazione agli interessi collettivi portati dalla stazione appaltante.
[…]
È proprio il diritto comunitario ad insegnare che la tutela della concorrenza, che qui dunque appare garantita, può essere peraltro recessiva (o quanto meno bilanciata) rispetto alle esigenze sottese ad una efficiente ed efficace erogazione del servizio, in ragione della prevalenza funzionale, nella disciplina (anche comunitaria) degli appalti pubblici, del profilo causale inerente le ragioni della domanda pubblica: “Va anzitutto osservato che il fatto che la disciplina degli appalti pubblici sia ispirata al valore della tutela della concorrenza non vuol dire che ciò comporti una restrizione sul piano della qualità delle prestazioni che può richiedere l’amministrazione (secondo un parametro di proporzionalità), specie a fronte di un servizio pubblico così delicato. A partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica anche la capacità dell’impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività (secondo la logica del contratto pubblico come strumento a plurimo impiego). La positivizzazione di tale principio è scolpita nella direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1076/2020).
Tale principio, positivizzato con riferimento alla disciplina dei requisiti, rileva evidentemente – per identità di ratio – anche quale criterio che orienta il margine di discrezionalità di cui dispone la stazione appaltante (con il limite della logicità e della ragionevolezza) nell’individuazione dei lotti, a tutela delle esigenze dell’amministrazione rilevanti sul piano dell’organizzazione del servizio.

Riferimenti normativi:

art. 30 d.lgs. n. 50/2016

art. 51 d.lgs. n. 50/2016

Suddivisione in lotti – Vincolo di aggiudicazione – Logicità e ragionevolezza (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 12.10.2021, n. 6837

5.2. In argomento osserva il Collegio che una connessione fra i commi 1 e 3 dell’art. 51 cod. contr. pubbl. effettivamente sussiste, anche se non nel senso inteso dall’appellante. Occorre infatti anzitutto verificare se la suddivisione in lotti sia ragionevole; in caso affermativo la mancanza del vincolo di aggiudicazione non comporta un vulnus per la tutela della concorrenza. Nella giurisprudenza della Sezione si è infatti più volte affermato che la mancata previsione del vincolo di aggiudicazione non comporta ex se illegittimità della procedura: sentenze nn. 3683/2020, 4361/2020. […] Tale ricostruzione, che ha il pregio di coniugare razionalmente la tutela della concorrenza per il mercato con la tutela della concorrenza nel mercato, ad avviso del Collegio rappresenta l’unica compatibile con il dato testuale e, per la ragione appena esposta, con la disciplina comunitaria: la cui finalità proconcorrenziale non va intesa acriticamente, ma appunto, come segnalato dalla decisione da ultimo citata, in relazione agli effetti economici complessivi della decisione avente ad oggetto la struttura del lotto.
5.3. Dunque la questione di fondo, come sintetizzata dall’appellante nella memoria di replica (l’amministrazione deve o motivare sulla suddivisione in lotti, oppure deve porre il vincolo di aggiudicazione), configura un’alternativa in realtà non conforme al paradigma normativo, come la Sezione ha da ultimo precisato nella sentenza n. 4683/2021: “La suddivisione in lotti di cui all’art. 51 D.lgs 50/2016 è prevista a tutela delle piccole e medie imprese al fine di consentire la loro partecipazione e, dunque, è posta a tutela della libera concorrenza. L’appalto in questione prevede la fornitura dall’oggetto necessariamente unitario, motivo per cui la suddivisone in lotti in termini geografici non appare difforme rispetto al precetto normativo. La previsione di vincoli di partecipazione o di aggiudicazione rientra tra le facoltà dell’amministrazione e non si risolve in un obbligo, come anche indicato nella Direttiva 2014/24/UE. La scelta della Stazione appaltante è frutto di un bilanciamento tra tutela della concorrenza da una parte, ed esigenze tecnico-economiche dall’altra, afferenti l’interesse pubblico alla prestazione di cui è attributaria l’amministrazione, per cui la suddivisione in lotti geografici su base d’asta non risulta irragionevole o illegittima, e, come affermato da recente giurisprudenza, sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie. (Cons. Stato, Sez. V, n. 123/2018; Sez. III n. 1076/2020) […]. Il problema si sposta dunque sulla logicità e ragionevolezza della suddivisione in lotti: che, come chiarito, nel caso di specie è risultata conforme ad un plausibile bilanciamento fra le esigenze di tutela della concorrenza e quelle correlate alla organizzazione sul territorio della prestazione oggetto dell’appalto”.
È la ragionevolezza intrinseca della suddivisione, e non la sua formale motivazione, a rilevare.
5.4. Il problema, come da ultimo richiamato, deve allora spostarsi sulla logicità e ragionevolezza della suddivisione in lotti in sé (oggetto specifico del secondo motivo di appello): laddove l’appellante dà per scontato che nel caso di specie essa sia irragionevole ed anticoncorrenziale. […] La circostanza che in alcuni lotti siano state accorpate più Aziende Sanitarie non prova nulla nella prospettiva dell’illogicità della scelta, qualora – come nel caso di specie – tale accorpamento sia comunque conforme al criterio territoriale di cui sopra: non risultando, e non avendolo peraltro neppure dedotto l’appellante, che gli accorpamenti in questione siano stati individuati e definiti in deroga al ridetto criterio. L’accorpamento nel medesimo lotto di Aziende non ricadenti in ambiti territoriali eterogenei confermerebbe semmai la ragionevolezza del criterio e la sua effettiva funzionalizzazione agli interessi collettivi portati dalla stazione appaltante. […]
5.5. In ogni caso osserva il Collegio che, in applicazione della giurisprudenza della Sezione sopra richiamata, dalla quale non si ravvisa ragione per discostarsi, anche ove fossa fondata la premessa maggiore del sillogismo posto a fondamento dell’appello (quella per cui i lotti sarebbero stati dimensionati in modo irragionevolmente ampio), in ogni caso non sarebbe fondata la relativa conclusione: giacché una eventuale suddivisione ragionevole […] in lotti più piccoli, priva del vincolo di aggiudicazione (proprio in ragione della supposta ragionevolezza della scelta dimensionale: secondo la lettura combinata dei due istituti che l’appellante sollecita), comunque avrebbe consentito in astratto il medesimo risultato, vale a dire l’aggiudicazione di tutti i lotti alla medesima impresa (che avesse presentato l’offerta più conveniente per l’amministrazione). A ben vedere, la tesi […] secondo la quale è il combinato fra dimensione del lotto e mancanza del vincolo di aggiudicazione a costituire un ostacolo alla concorrenza) prova troppo. Ove essa fosse accolta (contro il dato testuale, come già osservato), si avrebbe che l’amministrazione sarebbe costretta a scartare in alcuni lotti le offerte più convenienti, per il sol fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: il che non coincide esattamente con la nozione di tutela della concorrenza propria del diritto comunitario degli appalti pubblici, che ha riguardo – ferma restando la libertà di accesso al mercato per ciascuna impresa, sufficientemente attrezzata rispetto al singolo contratto (dimensionato sulla base delle irrinunciabili esigenze della collettività sottese alla domanda pubblica) – ad un ragionevole bilanciamento fra esigenze organizzative ed economiche dell’amministrazione e possibilità per le imprese di aggiudicarsi la commessa.

Limite di aggiudicazione dei lotti “ allargato ” all’ unitario centro decisionale (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.09.2021 n. 6481

2.- Vale osservare, in premessa ed in termini generali, che, come riconosciuto anche nella sentenza gravata, la ratio dell’imposizione del limite di aggiudicazione dei lotti è quella di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, sicché esso costituisce senz’altro uno strumento proconcorrenziale, conforme alle previsioni dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).
Sul punto, importa, tuttavia, chiarire e precisare che la logica che sorregge – in un contesto evidenziale programmaticamente strutturato, ai sensi del comma 1 dell’art. 51 del d. lgs. cit., dalla (mera) suddivisione dell’appalto in lotti (funzionali o prestazionali) – l’opzione (distinta, autonoma ed ulteriore) per una limitazione quantitativa del “numero dei lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente” esibisce una sua concreta specificità, che qualifica e connota il (generico) obiettivo del favor per l’apertura competitiva al mercato (essenzialmente a salvaguardia delle imprese minime, piccole e medie) nel senso di una (più rigorosa ed incisiva) limitazione a forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche.
Si deve, invero, rimarcare che, laddove la suddivisione in lotti rappresenta, in quanto tale, una opzione regolare ed ordinaria, come tale connotata da sindacabile discrezionalità negativa (al segno che l’art. 51, comma 1 cit. – dettato in recepimento dell’art. 46 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 65 della direttiva 2014/25/UE, in conformità al criterio di delega di cui alle lettere dd) e ccc) della l. n. 11/2016 – impone una congrua e circostanziata motivazione, nel corpo degli atti indittivi o nelle “relazioni uniche” di cui agli artt. 99 e 139, del mancato frazionamento: cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2017, n. 272; Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 123; Id., sez. III, 12/02/2020, n. 1076), il vincolo quantitativo di aggiudicazione (come, prima ancora, l’eventuale limitazione del numero di offerte proponibili in relazioni ai singoli lotti: cfr. art. 51, comma 2) postula solo – in funzione di trasparenza e parità di trattamento – la espressa formalizzazione in termini di lex specialis e la prefigurazione di “regole o […] criteri oggettivi e non discriminatori” per l’affidamento selettivo.

[…]

In altri termini, la stazione appaltante ha ritenuto operante – come preannunciato in sede di chiarimenti – un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente “allargato” all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta fosse formalmente imputabile a distinti operatori economici.

5.- Si tratta di una decisione corretta.
Il Collegio non ignora che, ancora di recente, la giurisprudenza ha assunto, sulla specifica questione, un opposto orientamento restrittivo (cfr. soprattutto Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973, cui si sono adeguate Id., sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071), ma ritiene – alla luce di un complessivo approfondimento – che lo stesso meriti di essere rimeditato.
5.1.- Vale, infatti, osservare che la tesi restrittiva (di impronta formalistica), si basa sul complessivo assunto:
a) che il c.d. vincolo di aggiudicazione tragga, come chiarito, fondamento normativo nella previsione dell’art. 51, comma 3 del Codice, che, in caso di suddivisione dell’appalto in lotti funzionali, abilita, nei sensi diffusamente chiariti, le stazioni appaltanti – di là dalla facoltà di presentare offerta per alcuni o per tutti i lotti – a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente”;
b) che, sul piano strettamente letterale, il richiamo alla figura soggettiva dell'”offerente” vada acquisito con riferimento al singolo ‘”operatore economico” (art. 3, comma 1 lett. cc), in reazione al comma 1 lett. p) nonché all’art. 2 della direttiva 2014/24/UE): sicché non possa – immediatamente – richiamare le situazioni di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale”, derivanti da forme di collegamento e/o cointeressenza, ancorate ad unitarietà di centri decisionali, né possa essere riferito alle mere situazioni di trasparente controllo societario;
c) che, allora, una interpretazione estensiva postulerebbe la valorizzazione di una analogia di situazioni, che sarebbe nondimeno preclusa: c1) sul piano formale, dal carattere per definizione eccezionale delle regole limitative dell’accesso concorrenziale, in quanto operanti in deroga alla libertà di impresa; c2) sul piano sostanziale, dalla insussistenza di una identità di ratio (che – nelle parole di Cons. Stato n. 1973/2017 – sarebbe ancorata al disincentivo alla contemporanea assunzione, da parte di una medesima organizzazione aziendale, di una pluralità di prestazioni in diverso ambito territoriale, con conseguente sovraccarico in fase esecutiva).
5.2.- Le premesse riassunte supra consentono, tuttavia, di chiarire che – se è, naturalmente, eccezionale la regola che volta a volta limiti (o precluda o conformi) la partecipazione alle procedure evidenziali – non altrettanto può dirsi in ordine ad un vincolo, come quello correlato al divieto di plurime aggiudicazioni, che, senza precludere la competizione, operi, nei sensi chiariti, in funzione non solo proconcorrenziale, ma propriamente distributiva e antitrust.
Sicché appare corretto – in una plausibile logica sostanzialistica, orientata a disincentivare ed impedire forme e modalità di partecipazione che, anche quando non siano collusive o propriamente abusive (incorrendo, come tali, in specifiche cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali: cfr. art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016), risultino, ai fini evidenziati, elusive del divieto di accaparramento – riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding.
Si tratta, di nuovo, di una logica coerente con una disciplina di gara che – lungi dal limitarsi al frazionamento dell’appalto (ex art. 51, comma 1) – avesse specificamente inteso, nei termini illustrati, segmentare e distribuire l’affidamento dei lotti: i quali, a diversamente opinare, ben potrebbero essere acquisiti, a dispetto delle finalità proconcorrenziali, da un unico ed organizzato gruppo societario, che si avvalesse di una pluralità di operatori economici controllati.
Né si tratta di opzione ermeneutica fondata sul ragionamento analogico (come tale preordinato alla estensione di una regola ad una caso non previsto né codificato): la illustrata ratio interna alla disposizione fa, invero, palese, che la stessa postula una nozione estensiva di “operatore economico”.
5.3.- Del resto – e sotto distinto e concorrente profilo, specificamente rilevante nella vicenda in esame – la logica che ispira l’art. 80, comma 5 lett. m) – che considera l’imputabilità a qualsiasi titolo, di diritto o di fatto, “ad un unico centro decisionale”, delle offerte proposte da distinti operatori economici nel contesto di una “medesima procedura di affidamento” quale motivo di esclusione – è quella di dequotare il profilo formale della pluralità soggettiva, per far valere la sostanziale unitarietà della proposta negoziale: la cui automatica inammissibilità discende recta via dal principio di unicità dell’offerta (art. 32, comma 4, prima parte d. lgs. n. 50/2016).
Nel caso di appalto suddiviso in lotti tale preclusione, come si è precisato, non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2).
Ne discende, allora, per coerenza, che – nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente” (art. 51, comma 3) – l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale.
E ciò, in buona sostanza, nel senso che così come una formale (ed apparente) pluralità di offerte, in realtà unitariamente elaborate, mira ad aggirare il divieto (immediatamente operante nella fase di ammissione) di offerta plurima, alla stessa stregua una formale proposta di aggiudicazione di un singolo lotto, concordata con altri operatori in virtù di una unitaria determinazione, mira ad aggirare (pur non essendo vietato in sé ed ex ante il cumulo di offerte) il divieto (operante, secundum eventum, all’esito della procedura) di aggiudicazione plurima.
Sicché, in definitiva, se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione, è il divieto (facoltativo solo nell’an, ma autovincolante nel quomodo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto (arg. ex comb. disp. artt. 32 comma 4, 80 comma 5 lett. m) e 51 comma 3 d. lgs. cit.).
Che è esattamente – e correttamente – quello che è avvenuto nella vicenda in esame.

Consorzio stabile – Natura – Operatore economico unitario – Anche se partecipa ad una gara suddivisa in lotti con imprese esecutrici diverse (art. 45 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.02.2021 n. 964

2.4. L’art. 45 (Operatori economici), comma 2, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 afferma: «Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti: … c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa».
Per la giurisprudenza , il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030; in coerenza all’evoluzione del consorzio con attività esterna che, ritenuti in passato meri centri di imputazione di rapporti giuridici, sono ora considerati, specialmente in seguito alla l. 10 maggio 1976, n. 377 (Modificazioni della disciplina del codice civile in tema di consorzi e di società consortili), “entità giuridiche, autonome rispetto alle imprese consorziate, nonché portatrici di interessi e posizioni giuridiche soggettive, distinti da quelli delle imprese stesse” così Cass., I, 16 dicembre 2013, n. 28015).
Il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura – come ben evidenziato dall’appellante – e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50).
2.5. Il precipitato logico di tale ricostruzione è che il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario anche se, come nella vicenda qui in esame, la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse.
Se si tiene poi conto del fatto che i requisiti generali di partecipazione vanno posseduti dalle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, al fine di impedire che queste possano giovarsi della copertura dell’ente consortile ed eludere così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 607; Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; V, 17 maggio 2012, n. 2582), se ne ha per conseguenza che la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara.
Diviene a questo punto irrilevante, dunque, stabilire se una procedura di gara suddivisa in lotti sia qualificabile come gara unica ovvero come più gare per quanti sono i lotti per essere il bando un atto ad oggetto plurimo che dà luogo a distinte procedure. Invero, quel che conta è che il consorzio partecipa alla procedura di gara come operatore economico unitario: per cui, alternativamente, o vi è ammesso, e, dunque, la sua offerta può legittimamente essere scrutinata per diversi lotti, oppure è escluso, ma dall’intera procedura, non solamente da uno dei lotti.
2.6. La tesi per la quale possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dall’art. 47, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara – che impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma.
Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto.
2.7. In vicenda analoga, ma riguardante un raggruppamento di imprese che, partecipando ad una gara suddivisa in più lotti, si era avvalsa per uno dei lotti di suo interesse un’impresa ausiliaria rivelatasi poi priva del requisito della regolarità tributaria, il Consiglio di Stato, con sentenza V, 22 ottobre 2018, n. 6004, ha già ritenuto legittima l’esclusione dal raggruppamento da tutti i lotti per i quali aveva presentato domanda di partecipazione: “…poiché, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara.”.
Quanto potrebbe apparire come una sanzione – l’esclusione del Consorzio da entrambi i lotti – costituisce in realtà la corretta attuazione delle finalità a fondamento della scelta legislativa diretta a consentire la partecipazione alla procedura di gara solamente a quegli operatori economici in regola con ogni adempimento fiscale e contributivo (pena la distorsione delle regole concorrenziale tra le imprese operanti nel medesimo settore di mercato).

Suddivisione in lotti : indicazioni ” operative ” per la Stazione Appaltante (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.12.2020 n. 8440

Ritiene il Collegio di dover preventivamente richiamare i condivisibili principi espressi dalla giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato ed, in particolare, di questa Sezione, relativa all’interpretazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. tra le ultime, Cons. Stato Sez. V, n. 7455/2020; Sez. III n. 5746/2020; Sez. III n. 7962/2020) secondo cui: l’art. 51 d.lgs 50/2016 prescrive la divisione in lotti al fine di favorire l’accesso alle piccole e medie imprese prevedendo, al contempo, la possibilità di evitare tale suddivisione a seguito di una motivazione articolata che giustifichi la scelta operata.
Tale disposizione prevede che le “…stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”.
Tale disposizione è “dichiaratamente finalizzata a plasmare i profili organizzativi dell’amministrazione committente in modo servente rispetto ad un fine che esula dallo stretto tema dell’evidenza pubblica, per collocarsi nella più ampia prospettiva dello sviluppo pro-concorrenziale del mercato” (cfr. sent. n. 7962/2020).
Nella sentenza n. 5746/2020 questa Sezione ha ritenuto che “Il favor legislativo per la suddivisione in lotti (di cui sono espressione anche i successivi commi dell’art. 51) è diretta attuazione della visione esposta nei considerando n. 78 e 79 della Direttiva 2014/24/UE, per cui “è opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI. (…). A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto”.
[…]
Sulla scorta del dettato normativo, la giurisprudenza amministrativa ha escluso che il principio della suddivisione in lotti possa considerarsi un principio assoluto ed inderogabile riconoscendo invece la possibilità di optare per un assetto alternativo mediante una scelta garantita da ampia discrezionalità, che va motivata ma resta sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria. Segnatamente, la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza”(Cons. St., sez. III, 22 febbraio 2019 n. 1222; 22 febbraio 2018, n. 1138; Cons. St., sez. VI, 2 gennaio 2020, n.25; Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 123; Cons. St., sez. V, 6 marzo 2017 n. 1038).
Affinché dunque l’agire della stazione appaltante possa considerarsi legittimo è necessario, come precisato da questa Sezione (cfr. Cons. St., sez. III, 29 novembre 2018 n. 5534), “verificare se l’Amministrazione ha osservato il “protocollo” operativo, così come enucleato dalla giurisprudenza, che consente di ritenere che il suo modus operandi è comunque conforme al modello legale, laddove quest’ultimo ammette la deroga ad una suddivisione in lotti dell’appalto rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, subordinatamente:

1) all’osservanza dell’obbligo motivazionale, mediante la congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta;

2) alla verifica della logicità e plausibilità delle stesse, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto.
[…]
Più in particolare, sulla natura e la portata della suindicata cornice normativa di riferimento questa Sezione, per quanto qui di più diretto interesse, si è ampiamente soffermata nella recente sentenza n. 4289 del 3 luglio 2020 di cui si riportano, siccome tuttora condivisi, i relativi essenziali snodi argomentativi:
– sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018, n.123; sez. III, 12 febbraio 2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. St., sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, sez III, 12 febbraio 2020 n. 1076);
– in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all’art. 51 D.Lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857);
– secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, Cons. St., sez. VI, 02 gennaio 2020, n.25; Cons. St., sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224) la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza;
– la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (così da ultimo, Cons. St., sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491); sicché non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2018 n. 5534) ove tale scelta risponda all’esigenza di tutelare l’interesse pubblico;
– secondo il costante orientamento della giurisprudenza la suddivisione in lotti è espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l’aspetto della ragionevolezza e proporzionalità e dell’adeguatezza dell’istruttoria (ex multis, cfr. Cons. St., sez. III n., 21 marzo 2019, n. 1857; Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044;); in ogni caso l’ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito non è suscettibile di essere censurato in base a meri criteri di opportunità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138)”.

Ne consegue che, secondo la giurisprudenza di questa Sezione, l’art. 51 del d.lgs. 50/2016, letto in combinazione con le disposizione della direttiva 24/2014/UE (art. 46 e i considerando 59 e 78) non comporta l’obbligo per la stazione appaltante di ripartire la gara in lotti modulandoli necessariamente in modo da garantire l’accesso delle PMI.
L’art. 46 della direttiva 2014/24/UE dispone che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e possono determinare le dimensioni e l’oggetto dei tali lotti”; l’attenzione espressa dalla direttiva all’accesso alle gare da parte delle PMI che si ravvisa nei considerando n. 2, 59, 78 e 124 sui quali si è focalizzata la prospettazione dell’appellante, non implica il venir meno della discrezionalità della stazione appaltante nella scelta di suddividere la gara in lotti e nella determinazione dell’oggetto e delle loro dimensioni, come recita in modo chiaro l’art. 46 sopra citato.
Se il considerando 59 stigmatizza la tendenza delle stazioni appaltanti all’aggregazione della domanda da parte di committenti pubblici al fine di perseguire economie di scala e professionalità nella gestione degli appalti, e auspica il controllo su tali determinazioni al fine di evitare collusioni ed eccessiva concentrazione del potere di acquisto, perseguendo la trasparenza, la concorrenza e l’accesso al mercato per le PMI, nondimeno il considerando 78 dopo aver affermato che “E’ opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI” e fatto rinvio al “Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici”, ha poi statuito in modo chiaro che “L’entità e l’oggetto dei lotti dovrebbero essere determinati liberamente dall’amministrazione aggiudicatrice….”; “l’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe avere il dovere di esaminare se sia appropriato suddividere gli appalti in lotti mantenendo la facoltà di decidere autonomamente sulla base di qualsiasi motivo ritenga rilevante, senza essere soggetta a supervisione amministrativa o giudiziaria. Se l’amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l’appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

Da questo rapido richiamo alla disposizioni contenute nella direttiva 2014/24/UE si confermano i principi espressi dalla giurisprudenza della Sezione, in precedenza richiamati:
– la suddivisione in lotti non è obbligatoria; è incentivata dalla direttiva per consentire l’accesso al mercato delle PMI, ma le amministrazioni aggiudicatrici possono derogarvi sulla scorta di una congrua motivazione ed una ragionevole ed equilibrata ponderazione degli interessi in gioco;
– in caso di frazionamento le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a dimensionare i lotti a misura delle PMI; il considerando 78 e l’art. 46 della direttiva riconoscono alle stazioni appaltanti la libertà di decidere l’oggetto e la dimensione dei lotti; il considerando 78, infine, prevede esemplificativamente ipotesi nelle quali è giustificata la mancata ripartizione in lotti;
– tale principio si applica, analogicamente, anche ai casi in cui, per le caratteristiche intrinseche dell’appalto ed, in particolare, per la sua complessità, non è concretamente ipotizzabile un frazionamento in lotti tale da consentire la partecipazione in via autonoma (senza cioè ricorrere a RTI ovvero al subappalto) delle PMI.

Suddivisione in lotti e vincolo di aggiudicazione (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.07.2020 n. 4361

8.2 – Ritiene il Collegio di dover preventivamente richiamare i principi esposti in tale recente decisione, ritenuta pienamente condivisibile, secondo cui l’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 “contempla due disposizioni, una prescrittiva e l’altra facoltativa. La prima, relativa ai lotti, prescrive che “1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. ….. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese” (comma 1); la seconda facultizza le stazioni appaltanti a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”.
6.6. Ebbene, quanto alla prima, il Collegio osserva, con il conforto della giurisprudenza prevalente, che sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.)”.
Ha quindi aggiunto che, in quello specifico caso, la gara era stata suddivisa in quattro lotti e il quomodo della suddivisione non aveva certamente impedito all’appellante di partecipare: ha quindi ritenuto che “l’amministrazione ha pedissequamente applicato il disposto di legge, senza derogarvi, pur potendo, in astratto, motivatamente farlo. Nessuna violazione di legge v’è stata”.
“Quando al secondo aspetto, la legge configura il cd. vincolo di aggiudicazione quale mera facoltà (le stazione appaltanti “possono”, recita il comma 3 cit.), sicchè non si comprende per quali motivi e in che misura l’averne omessa la previsione possa ridondare in illegittimità stigmatizzabile dinanzi al giudice amministrativo. La stessa sentenza della Sezione, citata dall’appellante (n. 1491/2019 cit.), ribadisce il principio per il quale “la possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del codice dei contratti è una facoltà discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sé — sintomo di illegittimità”. E’ pur vero che nella medesima sentenza si sottolinea, subito dopo, che in alcuni peculiari casi il difetto del vincolo di aggiudicazione può essere il sintomo di una gara sbilanciata a favore di determinate imprese, e tuttavia in quell’occasione la Sezione aveva acclarato che la “Centrale di committenza per la Regione Veneto aveva dato luogo alla formazione di un vero e proprio “mercato chiuso” di tutte le Aziende Sanitarie Locali della Regione, per un importo rilevantissimo e per un periodo prolungato..”. Circostanza che nel caso di specie, il collegio ritiene possa escludersi, giusto quanto sopra detto”.
8.3 – Con specifico riferimento al c.d. “vincolo di aggiudicazione”, questa Sezione con la recente sentenza del 9 giugno 2020 n. 3682 ha ritenuto che:
– il c.d. vincolo di aggiudicazione e la decisione di limitare l’aggiudicazione di tutti i lotti allo stesso concorrente, costituisce una facoltà discrezionale dell’amministrazione, il cui mancato esercizio non costituisce ex sè sintomo di illegittimità;
– nella fattispecie ciascun concorrente, compreso l’appellante, aveva potuto prendere parte alla gara e presentare la propria offerta liberamente in tutti i lotti, che legittimamente erano stati assegnati all’aggiudicatario la cui offerta era risultata migliore;
– non erano rinvenibili elementi di irrazionalità nella ripartizione dei lotti né il contrasto con il principio della concorrenza nella circostanza della loro assegnazione al miglior offerente, di tutti i lotti, le cui caratteristiche del resto, al di là del differente ambito territoriale, erano similari;
– non è l’assenza di tale vincolo, la cui previsione è meramente discrezionale (art. 51, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016), a determinare in sé la violazione della concorrenza, bensì la strutturazione della gara in modo tale che la sua apparente suddivisione in lotti, per le caratteristiche stesse di questi o in base al complesso delle previsioni della lex specialis, abbia favorito in modo indebito taluno dei concorrenti e gli abbia consentito di acquisire l’esclusiva nell’aggiudicazione dei lotti;
– anche il vincolo dell’aggiudicazione, del resto, può propiziare, strategie antinconcorrenziali e intese illecite tra i singoli concorrenti, tese a favorire la spartizione dei singoli lotti messi a gara e, da questo punto di vista, l’argomento dell’appellante, secondo cui la sua previsione avrebbe evitato un monopolio o un accentramento del potere economico in capo ad un solo operatore, prova troppo perché detto accentramento viene realizzato vieppiù in alcuni settori di mercato, ormai, attraverso le intese restrittive della concorrenza e la spartizione sottobanco dei lotti, non aggiudicabili tutti ad un singolo operatore.
9. – Applicando tali linee ermeneutiche ne deriva che non sussistono i vizi stigmatizzati dal TAR, in quanto:
– in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857);
– secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, Cons. Stato sez. VI, 02/01/2020, n.25; Cons. Stato, III, 13 novembre 2017, n. 5224) la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza;
– la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (così da ultimo, Cons. Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491); sicchè non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato (Cons. Stato, Sez. III, 26/9/2018 n. 5534) ove tale scelta risponda all’esigenza di tutelare l’interesse pubblico;
– secondo il costante orientamento della giurisprudenza la suddivisione in lotti è espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l’aspetto della ragionevolezza e proporzionalità e dell’adeguatezza dell’istruttoria (ex multis, cfr. Cons. Stato, Sez. III n. 1857/2019; Sez. V n. 2044/2018; Cons. Stato, VI, n. 25/2020); in ogni caso l’ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito non è suscettibile di essere censurato in base a meri criteri di opportunità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1138/2018);

Suddivisione in lotti: principi consolidati (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2020 n. 4289

– sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n.123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.)”; (…)
– in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all’art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857);
– secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, Cons. Stato sez. VI, 02/01/2020, n.25; Cons. Stato, III, 13 novembre 2017, n. 5224) la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza;
– la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (così da ultimo, Cons. Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491); sicchè non può ritenersi preclusa alla stazione appaltante la possibilità di suddividere l’appalto in lotti di importo elevato (Cons. Stato, Sez. III, 26/9/2018 n. 5534) ove tale scelta risponda all’esigenza di tutelare l’interesse pubblico;
– secondo il costante orientamento della giurisprudenza la suddivisione in lotti è espressione di una valutazione discrezionale dell’amministrazione sindacabile in sede giurisdizionale sotto l’aspetto della ragionevolezza e proporzionalità e dell’adeguatezza dell’istruttoria (ex multis, cfr. Cons. Stato, Sez. III n. 1857/2019; Sez. V n. 2044/2018; Cons. Stato, VI, n. 25/2020); in ogni caso l’ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito non è suscettibile di essere censurato in base a meri criteri di opportunità (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1138/2018).