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Unicità ed unitarietà della gara nonostante la suddivisione in lotti – Elementi unificanti – Individuazione – Conseguenze (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 18.05.2020 n. 3135

Questo Collegio, a fondamento della reiezione del proposto appello, deve infatti richiamare la recentissima pronuncia n. 2865 del 6 maggio 2020 già emessa per la stessa gara oggetto di causa, su parallela e analoga controversia assunta in decisione nell’udienza del 30 aprile 2020, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.
Come questa Sezione ha già rilevato in tale pronuncia, infatti, la gara in questione deve ritenersi unitaria, nonostante la divisione in singoli lotti, ed illegittima, oltre che sviante, deve quindi ritenersi l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti laddove ha inteso riferire il divieto dell’art. 2 del disciplinare di gara al singolo lotto sul presupposto, nel caso di specie del tutto erroneo, che ogni singolo lotto costituisse una gara a sé.
Anche l’appellante, a più riprese e con dovizia di pregevoli argomentazioni esposte nel proprio ricorso (v., in particolare, pp. 3-6, p. 12 e pp. 25-26), muove da questo fondamentale assunto e, cioè, l’esistenza di una pluralità di lotti, ciascuno dei quali costituirebbe una gara a sé, con conseguente invocata inapplicabilità del divieto a tutti i lotti, costituendo ciascuno di essi una singola gara, questione invero centrale, nel presente giudizio, e che il primo giudice non sembra avere colto perché, se la gara fosse plurima, il divieto dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016 non potrebbe operare che per il singolo lotto, costituente gara specifica a sé, dalle altre distinta.
È ben consapevole questo Collegio che la giurisprudenza maggioritaria, almeno di questo Consiglio, è tendenzialmente nel senso che un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 ma anche Cons. St., sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52).
Purtuttavia, con riferimento alla gara di cui è controversia, l’unitarietà della gara nonostante la suddivisione in lotti, come ha chiarito la citata sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020, emerge da tutta una serie di elementi “unificanti” ben valorizzati da detta sentenza, a discapito di quelli differenziali evidenziati invece dall’appellante (v., in particolare, p. 12 del ricorso: ad esempio, distinte cauzioni provvisorie o diverse graduatorie), e cioè, più in particolare, dalla unicità della Commissione esaminatrice; dall’identità, per tutti i lotti, dei requisiti richiesti dal bando e degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica di cui all’allegato 2 al disciplinare; dalla possibilità di produrre un’unica offerta telematica per più lotti; dall’identità, per tutte le AA.SS.LL., delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste; dall’integrazione telematica riferita alla esecuzione di tutti gli adempimenti negoziali conseguenti.
La questione dell’unitarietà o della pluralità di gara, in caso di suddivisione in lotti, è ancora dibattuta in dottrina e in giurisprudenza, ma si può qui evidenziare, per quanto attiene alla presente controversia, che la mera suddivisione territoriale della prestazione in lotti, in riferimento alle singole AA.SS.LL., non è tale da escludere l’unitarietà della gara, come sembra postulare l’appellante, ed anzi il coacervo degli elementi sopra evidenziati lascia propendere questo Collegio per l’unitarietà della gara stessa.
E proprio partendo da questo corretto presupposto (l’unicità della gara, pur suddivisa in lotti), si ripete, in riferimento a questo specifico caso, si può ritenere legittima l’esclusione dell’odierna appellante nella misura in cui la stazione appaltante, nonostante l’iniziale erroneità del chiarimento fornito che si basava, invece, sull’evidente pluralità delle gare, ha statuito l’esclusione dell’odierna appellante dalla gara per la violazione dell’art. 48, comma 7, del d. lgs. n. 50 del 2016.
La limitazione in esame quindi non è illegittima, come ha già chiarito la sentenza n. 2865 del 6 maggio 2020 più volte richiamata, e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia – e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie – bensì «di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali – che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa».
Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ai sensi dell’art. 51, commi 2 e 3, del d. lgs. n. 50 del 2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.

Suddivisione in lotti – Derogabile con adeguata motivazione – Vincolo di aggiudicazione – Facoltà (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.05.2020 n. 2881

6.5. Quanto alle due rimanenti questioni è sufficiente richiamare il disposto d. lgs. n. 50 del 2016, che all’art. 51 contempla due disposizioni, una prescrittiva e l’altra facoltativa. La prima, relativa ai lotti, prescrive che “1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. ….. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese” (comma 1); la seconda facultizza le stazioni appaltanti a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”.
6.6. Ebbene, quanto alla prima, il Collegio osserva, con il conforto della giurisprudenza prevalente, che sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 123; Sez. III, 12/02/2020, n. 1076) e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669, Sez III, n. 1076/2020 cit.). Nel caso di specie la gara è stata suddivisa in quattro lotti e il quomodo della suddivisione non ha certamente impedito all’appellante di partecipare, indi l’amministrazione ha pedissequamente applicato il disposto di legge, senza derogarvi, pur potendo, in astratto, motivatamente farlo. Nessuna violazione di legge v’è stata.
6.7. Quando al secondo aspetto, la legge configura il cd vincolo di aggiudicazione quale mera facoltà (le stazione appaltanti “possono”, recita il comma 3 cit.), sicchè non si comprende per quali motivi e in che misura l’averne omessa la previsione possa ridondare in illegittimità stigmatizzabile dinanzi al giudice amministrativo. La stessa sentenza della Sezione, citata dall’appellante (n. 1491/2019 cit.), ribadisce il principio per il quale “la possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del codice dei contratti è una facoltà discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sé — sintomo di illegittimità”. E’ pur vero che nella medesima sentenza si sottolinea, subito dopo, che in alcuni peculiari casi il difetto del vincolo di aggiudicazione può essere il sintomo di una gara sbilanciata a favore di determinate imprese, e tuttavia in quell’occasione la Sezione aveva acclarato che la “- omissis – aveva dato luogo alla formazione di un vero e proprio “mercato chiuso” di tutte le – omissis -, per un importo rilevantissimo e per un periodo prolungato..”. Circostanza che nel caso di specie, il collegio ritiene possa escludersi, giusto quanto sopra detto.

Limite al numero massimo di lotti aggiudicabili – Vincolo di partecipazione a più lotti, nella stessa forma (individuale o associata) e nella medesima composizione (Raggruppamento o Consorzio) – Legittimità (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 06.05.2020 n. 2865

La doglianza in esame è riferita all’art. 2 del disciplinare di gara, il quale prevede che “l’operatore economico che intende partecipare a più lotti è tenuto a presentarsi sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I. o Consorzi, sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa”, combinandosi con il limite di aggiudicazione a due lotti. (…)

Neppure la censura in esame risulta fondata. Premette il Collegio che, così come riconosciuto dal giudice di prime cure, la limitazione di un numero massimo di lotti (due) aggiudicabili al medesimo offerente risponde, secondo le previsioni dell’art. 51 del codice dei contratti, alle medesime ragioni di tutela della libertà d’iniziativa economica e di concorrenza da indebite rendite oligopolistiche che postulano la suddivisione dei contratti in più lotti, e quindi risulta pienamente legittima.
In tale quadro, l’ulteriore previsione che le offerte per più lotti messi a gara debbano essere presentate nella medesima forma individuale o associata e, in caso di RTI, con la medesima composizione risponde alla ragionevole esigenza d’interesse pubblico generale di garantire, da un lato, la correttezza e genuinità, e quindi la piena concorrenzialità fra loro, delle offerte riferite ad un’unica gara e, dall’altro, la univocità e serietà dell’impegno contrattuale assunto dai partecipanti alla medesima gara in sede di esecuzione dei singoli adempimenti contrattuali riferiti ai diversi lotti, ovvero alle diverse ASL della Regione Puglia, senza poter in ipotesi “triangolare” le responsabilità fra compagini societarie ed associative diverse. (…)
La limitazione in esame quindi non è illegittima e non pregiudica l’autonomia privata dei concorrenti, trattandosi non di una gara ad oggetto plurimo suddiviso in lotti di diverso contenuto caratterizzati da una propria autonomia – e quindi gestibili in modo diverso dalle imprese aggiudicatarie – bensì di una gara unitaria rivolta alla fornitura di un medesimo servizio in aree territoriali diverse, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla tutela della relativa prestazione nei confronti degli utenti finali – che prelude a un sistema di gestione unitario della commessa.
Alla stregua delle pregresse considerazioni risulta, dunque, legittima non solo la limitazione del numero massimo di lotti attribuibili allo stesso partecipante (prescrizione volta a favorire la concorrenza ex art. 51, commi 2 e 3, d.lgs. n. 50/2016), bensì anche il vincolo di partecipazione ai diversi lotti nella stessa forma e composizione, in quanto volto a garantire sia la corretta competizione fra le offerte riferite ai diversi lotti, sia la piena ed univoca responsabilità dei vincitori per l’adempimento delle specifiche obbligazioni nascenti dalla medesima gara in relazione ai diversi lotti.
Tali finalità trovano, pertanto, un ulteriore specifico fondamento, nella fattispecie in esame, nell’esigenza di tutela del diritto alla salute dei pazienti del servizio sanitario regionale ai sensi dell’art. 32 Cost. oltrechè nei principi di imparzialità e buon andamento dell’attività ammnistrativa di cui all’art. 97 Cost. Risultano, inoltre, coerenti con l’invocato principio di libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost., che postula un mercato regolato a garanzia del pieno dispiegarsi del principio di libera concorrenza, principio che peraltro trova, in questo caso, specifica tutela proprio nelle regole di gara ora esaminate, e in particolare nel limite di aggiudicazione di due lotti rispetto ai sei messi in gara, trattandosi di regole volte a consentire alle imprese “new comers” di concorrere ad armi pari con gli operatori economici dominanti di uno specifico segmento di mercato, con potenziali evidenti ricadute positive sulla qualità del servizio e sul suo costo posto a carico della comunità.

Contratti misti (servizi e lavori) – Accorpamento di prestazioni anche se oggettivamente separabili – Appalto unico – Legittimità – Suddivisione in lotti – Derogabilità (art. 28 , art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 15.01.2020 n. 378

Le ragioni di connessione di prestazioni di servizi e lavori a base della scelta della Regione Toscana di affidare un unico contratto emergono dai seguenti atti amministrativi e documenti di gara: (…)
L’accorpamento di lavori ai servizi oggetto della prestazione principale è innanzitutto consentito dall’art. 28 del codice dei contratti pubblici, il quale per il caso di parti «oggettivamente separabili», quali quelle oggetto dell’appalto in contestazione nel presente giudizio, attribuisce alle amministrazioni la facoltà (“possono”) di scelta “di aggiudicare appalti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un appalto unico” (comma 5). La disciplina contenuta in tale disposizione non pone altre condizioni, ma si limita ad enunciare i criteri per individuare la disciplina applicabile in relazione alle varie parti del contratto misto. Deve dunque ritenersi consentita, nel presupposto da essa enunciato dell’ammissibilità di un unico contratto prestazioni anche oggettivamente separabili, che tale accorpamento avvenga sulla base di ragioni di connessione funzionale tra le diverse prestazioni; ciò deve ritenersi avvenuto nel caso di specie (…).

Deve inoltre essere esclusa la violazione dell’obbligo di suddivisione degli appalti in lotti funzionali sancito dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese”. In tanto può configurarsi l’obbligo in questione in quanto non vi si oppongano obiettive esigenze di connessione funzionale che rendano opportuno affidare congiuntamente prestazioni di servizi e lavori e che all’opposto sconsiglino di separare le stesse, come nel caso di specie dimostrato (…) (sulla preferenza solo tendenziale espressa dalla disposizione in esame per la suddivisione degli appalti pubblici in lotti, Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2044, cui aderisce Cons. Stato, III, 21 marzo 2019, n. 1857 e 22 febbraio 2019, n. 1222).
Peraltro, nell’indire la gara de qua la Regione Toscana ha dato conto delle caratteristiche di “stretta interconnessione” oltre che di omogeneità e complessità delle forniture e dei servizi oggetto di appalto che avrebbero reso antieconomico e non efficiente la sua suddivisione in lotti, con ciò adempiendo all’obbligo di motivazione previsto dalla disposizione del codice dei contratti da ultimo citata per derogare alla regola della suddivisione in lotti.
Deve ancora aggiungersi che il dichiarato obiettivo di favorire la partecipazione di imprese di minori dimensioni, cui la regola della suddivisione in lotti è preordinata, non sarebbe stato ragionevolmente raggiunto con la separazione dei lavori dalla preponderante componente di servizi oggetto dell’appalto (…).

Macro lotti – Legittimità – Esteso ambito territoriale – Discrezionalità della Stazione Appaltante – Sindacabilità – Limiti (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 02.01.2020 n. 25

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo, (Cons. Stato, III, 13 novembre 2017, n. 5224): la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza; a tal fine, quale corollario dell’effettività della regola generale, è posta la previsione di un specifico obbligo di motivazione (art. 51 del d.lgs. n. 50/2016), proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza.
Questa Sezione ha poi richiamo un altro precedente in argomento in sede di decisione cautelare (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2044), dove si ricorda che “è pur vero che l’art. 51 d.lgs. n. 50/2016 ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006; tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.
“Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti”.
In merito alla sua sindacabilità, va poi osservato come correttamente il primo giudice abbia ricordato che “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038; “la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza”, così da ultimo, Cons. Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491). (…)
A meno che non si voglia affermare (…) che l’amministrazione avrebbe potuto accorpare al massimo i servizi unificandoli per singolo plesso unitario, con la conseguenza di dare vita (…), ad un numero di lotti oscillante tra i 10 e i 12. Ma in questo caso, la suindicata necessità di bilanciare il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto sarebbe compromessa, atteso che rispetto la sola finalità di tutela delle piccole e medie imprese avrebbe sopravanzato le altre due finalità tradizionali dell’evidenza pubblica, quella del buon uso delle risorse pubbliche (resa palese dalla scelta dell’amministrazione di procedere ad una razionalizzazione dei servizi) e quella della tutela della concorrenza tra le imprese (garantita in fatto dalla circostanza che nella gara si sono avute n. 7 offerte valide). Infine, e conseguentemente, non appare neppure possibile sindacare il dato dimensionale economico che, da un lato, si dimostra consequenziale alle condivisibili scelte gestionali effettuate e, dall’altro, non ha condotto alla frustrazione delle esigenze garantite dalla procedura di evidenza pubblica, come sopra sottolineato.

Lotti – Limite di aggiudicazione (n. 2) – Modifiche successive ad esclusione di un concorrente – Legittimità (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 20.11.2019 n. 2450

La ricorrente contesta il meccanismo, previsto dal Disciplinare e applicato dalla stazione appaltante, secondo il quale “nel caso in cui un concorrente si sia aggiudicato due lotti, non si procederà all’apertura della sua offerta riferita ai lotti successivi”. [rif. art. 51 d.lgs. n. 50/2016] 
Tale meccanismo, a suo dire, sarebbe illegittimo in quanto non trasparente (perché avrebbe impedito alle imprese partecipanti di rendersi conto del reale valore delle proprie offerte rispetto a quello delle altre concorrenti, e del proprio concreto posizionamento nella graduatoria di ciascun lotto), antieconomico (avendo condotto l’Amministrazione a dover riconvocare il seggio di gara per la riapertura della procedura, inerente al lotto n. 4, già conclusa a favore della ricorrente, in contrasto con il canone di concentrazione delle sedute della commissione, cui devono essere improntate le gare pubbliche) e violativo del principio del legittimo affidamento (perché avrebbe finito per incidere negativamente sulla posizione soggettiva della ricorrente che, in relazione al lotto n. 4, aveva non solo ottenuto l’aggiudicazione, ma addirittura già stipulato la relativa convenzione). La censura non coglie nel segno.

La gravata previsione del Disciplinare non comporta (almeno nella fase “fisiologica” della gara) alcun appesantimento della procedura evidenziale ma, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, si ispira proprio ad esigenze di speditezza e concentrazione dell’azione amministrativa, consentendo di evitare lo svolgimento di operazioni potenzialmente inutili in tutti i casi in cui opera il vincolo di aggiudicazione stabilito dalla lex specialis; né ad una diversa conclusione può giungersi per il sol fatto che, in caso di evenienze “patologiche”, può diventare necessario, come accaduto nella fattispecie, rimettere in discussione gli esiti di gara relativi a un determinato lotto in conseguenza di eventi riferibili ad altri lotti, trattandosi di accadimenti soltanto eventuali e dagli esiti sempre incerti.
In quest’ottica, le imprese partecipanti alla gara non possono vantare alcuna pretesa a conoscere il valore delle offerte di altri concorrenti “pretermessi” dalla gara in virtù del meccanismo previsto dal punto 6.1 del Disciplinare, essendo evidente che il perseguimento delle esigenze di “trasparenza” invocate dalla ricorrente condurrebbe, ogniqualvolta gli esiti della gara restino impregiudicati, a sicuri, ingiustificati aggravamenti dell’iter procedurale.
Peraltro, la clausola in parola, per la sua chiarezza e univocità, è sicuramente idonea a rendere edotti i concorrenti circa l’eventualità che la graduatoria di un determinato lotto possa subire variazioni anche ex post, per effetto del meccanismo di cui al punto 6.1 del Disciplinare, in conseguenza di modifiche concernenti altri lotti; sotto questo profilo, quindi, non può ravvisarsi una violazione del legittimo affidamento della ricorrente.

1) Micro, Piccole e Medie Imprese (MPMI) – Duplicità del criterio di classificazione – Fatturato e personale – Occorre sussistenza di entrambi; 2) Suddivisione in lotti – Obbligo – Rafforzamento nel nuovo Codice (art. 3 , art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 26.09.2018 n. 5534

1) La disciplina legislativa in subiecta materia prende in specifica considerazione, quali soggetti interessati dal favor partecipationis che essa intende realizzare, le piccole, le medie e le microimprese (cfr. art. 51, comma 1, terzo periodo d.lvo n. 50/2016: “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”), non ci si può non rifare, ai fini della identificazione dei suoi destinatari, alla definizione che il medesimo legislatore dà della categoria delle imprese di minori dimensioni: definizione che, nella specie, risulta particolarmente pertinente, perché incentrata (anche) sulla determinazione delle classi di fatturato, a ciascuna delle quali corrisponde una sotto-categoria delle PMI (quella cioè delle microimprese, delle piccole e delle medie imprese), che offrono un immediato riferimento per la verifica di congruità degli importi di fatturato richiesti ai fini della partecipazione alla gara de qua.
In secondo luogo, non va trascurato che le predette sub-categorie non rispecchiano necessariamente la concreta realtà imprenditoriale, ove si consideri che, in base all’art. 4, comma 2, della Raccomandazione n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, richiamata dall’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016, il mancato raggiungimento in una annualità del fatturato necessario per la qualificazione di media, piccola o microimpresa non comporta immediatamente la perdita della relativa qualifica, occorrendo che ciò si verifichi per due esercizi consecutivi: ne consegue che la qualificazione di un’impresa secondo le suddette sub-categorie non è indefettibilmente indicativa del fatturato da essa attualmente prodotto né si aggiorna automaticamente per effetto della sua eventuale riduzione.
Infine, non può non rilevarsi che la classificazione dimensionale delle imprese dettata dall’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016 si incentra su un duplice parametro: quello, come si è visto, del fatturato e quello, avente pari dignità, del numero del personale in servizio. (…)
Da ciò consegue che un’impresa, pur in possesso del fatturato previsto per la sua classificazione, ad esempio, come media, qualora disponga di un numero di dipendenti corrispondente alla sotto-categoria inferiore, non potrà che essere ricondotta a quest’ultima anche agli effetti applicativi delle correlate disposizioni (a cominciare da quella espressiva del favor partecipationis per le PMI).
Ne discende che, al fine di verificare la coerenza dei requisiti economico-finanziari di partecipazione con le caratteristiche dimensionali delle PMI, quindi la lesività per queste ultime della lex specialis … le sotto-categorie di cui all’art. 3, lett. aa) d.lvo n. 50/2016 devono essere considerate in maniera tendenzialmente unitaria, tenendo cioè conto che la duplicità del criterio di classificazione sul quale la disposizione si basa esercita una intrinseca spinta, ai fini della tutela giurisdizionale del favor partecipationis per le PMI, “verso il basso”, ergo, verso le categorie dimensionali inferiori, rappresentate dalle piccole e dalle microimprese.

2) La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017; ma vedi anche, più recentemente, Sez. III, n. 1138 del 22 febbraio 2018); inoltre, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017).
Sul punto, non può tuttavia farsi a meno di evidenziare il diverso spessore che il dovere di suddivisione ha assunto nel passaggio dalla previgente disposizione di cui all’art. 2, comma 1 bis, d.lvo n. 163/2006, che ne subordinava l’assolvimento a condizioni di “possibilità” e “convenienza economica”, a quello attualmente vigente di cui all’art. 51 d.lgs. n. 50/2016, laddove più perentoriamente e, verrebbe da aggiungere, incondizionatamente sancisce che “le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti…”, rafforzando tale dovere con la previsione di uno specifico onere motivazionale (“le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica…”).
In proposito, il citato precedente di questa Sezione ha appunto sottolineato che “a corollario dell’effettività della regola generale, è quindi stata posta la previsione di un specifico obbligo di motivazione delle ragioni circa la divisione dei lotti proprio perché il precetto è in funzione della tutela della concorrenza, ed a tale situazione deve essere equiparata la previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui”.

Lotti – Suddivisione – Obbligo – Deroga – Presupposti (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2044

E’ pur vero che l’art. 51 d.lgs. n. 50-2016 ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006; tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.
Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti, (…).
La scelta di non frazionare l’appalto in lotti, nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare può ritenersi ragionevole e non illogica o arbitraria: non può sottacersi infatti, sotto altro concorrente profilo, che le attività prestazionali oggetto dei suddetti servizi non esigono specializzazioni, né qualifiche particolari che impongano, giustificano o rendano anche solo opportuna una suddivisione in lotti.

Suddivisione in lotti – Mancanza – Onere di motivazione per la Stazione appaltante – Migliore utilizzo delle risorse finanziarie – Valutazione – Disciplina del nuovo Codice (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 06.04.2017 n. 4293

Deve premettersi che il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Nuovo codice dei contratti pubblici), all’art. 51, sotto la rubrica “Suddivisione in lotti”, al comma 1 prevede che nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.
La norma chiarisce, altresì, che le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139.
Dunque anche il nuovo codice, come il precedente (art. 2, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006), privilegia la suddivisione in lotti allo scopo di ampliare la concorrenza, senza che, peraltro, tale scelta possa essere intesa come regressione del coesistente interesse pubblico alla scelta del miglior contraente, al fine di garantire il migliore utilizzo possibile delle risorse finanziarie della collettività, interesse che – sebbene non più indicato in modo espresso come nell’art. 2 D.Lgs. n. 163 del 2006 – è ontologicamente presente nel sistema ed è comunque richiamato nel nuovo codice (cfr. T.A.R. Lazio, n. 9441/2016 cit.).
6.5. Così chiarito il quadro di insieme, il Collegio rileva che la decisione di non suddividere l’appalto in lotti, a fronte della esigenza di coprire due servizi tra loro distinti, risulta illogicamente e immotivatamente restrittiva della concorrenza e contraria alle previsioni normative da ultimo richiamate.
La Regione ha ammesso, nelle proprie difese, che la scelta di non suddividere in lotti va motivata, tuttavia non ha indicato in quale parte della disciplina di gara e della relazione unica, la stazione appaltante abbia motivato la suddetta decisione.
Alcuna motivazione, infatti, è rinvenibile nella determinazione a contrarre n. 402 del 15 giugno 2016 (doc. 2 del fascicolo della ricorrente), né nel bando di gara (doc. 3 id.), né nel Disciplinare di gara (doc. 4 id.).
Nel Capitolato Speciale (doc. 5 id.), all’art. 2, comma 2, si afferma: “L’appalto è costituito da un unico lotto in quanto, sotto il profilo territoriale, il servizio è svolto in via prevalente presso la sede principale di via della Pisana 1301 ….. Quanto alle attività da svolgere, il servizio di vigilanza attiva e passiva e i complementari servizi di telesorveglianza e televigilanza necessitano di essere gestiti in modo sinergico e in stretto coordinamento e, pertanto, l’Amministrazione ritiene preferibile l’affidamento degli stessi ad un unico Fornitore”.
Questa è, dunque, l’unica ragione esplicitata dalla Regione a sostegno del lotto unico.
6.6. Il Collegio rileva in prima battuta che l’amministrazione dà per scontato che si tratti di servizi distinti tra loro.
Inoltre, l’esigenza di gestire “in modo sinergico e in stretto coordinamento” i due servizi, posta a fondamento della scelta del lotto unico, a parere del Collegio, milita nella direzione opposta a quella pretesa dall’amministrazione.
Ciò in primo luogo perché, semanticamente, parlare di “sinergia” e “coordinamento” postula ontologicamente la presenza di due attività distinte tra loro; ma, soprattutto, perché la gestione in forma sinergica e coordinata dei due servizi non esclude affatto che i suddetti servizi possano essere svolti da soggetti diversi, per l’appunto coordinati tra loro.
La verifica di questo giudice deve limitarsi al sindacato di legittimità rispetto a scelte della pubblica amministrazione espressive della sua posizione di autorità dotata di poteri di supremazia, a fronte dei quali il privato non vanta alcun diritto pieno ed incondizionato, ma un interesse legittimo alla sua corretta applicazione nel caso concreto, tenuto conto dei vincoli che la legge pone nell’esplicazione di tali poteri (cfr. Cons. Stato, n. 1038/2017 cit.).
Muovendosi in questa pur circoscritta prospettiva, tuttavia, il Collegio ravvisa, nella censurata disciplina di gara, una irragionevole e immotivata formazione della domanda pubblica, sotto il profilo del convogliamento in un unico lotto di attività distinte fra loro, atta a vanificare i principi di massima concorrenzialità che presiedono al diritto degli appalti pubblici.
Viepiù se si considera che, nel caso di specie, precipitato diretto di tale scelta immotivata è la imposizione di un requisito, la licenza di esercizio rilasciata dalla competente Autorità ai sensi dell’art. 134 del R.D. n. 733/1931, richiesto inderogabilmente per poter partecipare, anche in forma associata, e non suscettibile di avvalimento, secondo quanto espressamente previsto a pag. 16 del Disciplinare, a pena di esclusione.
Ne discende che la disciplina di gara, nella parte in cui non dispone la suddivisione in lotti prestazionali, risulta illegittima per insufficiente, irragionevole e contraddittoria motivazione.

Suddivisione in lotti – Limite al numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente – Va indicato nel bando – Mancanza – Integrazione mediante errata corrige – Possibilità (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Parma, 10.03.2017 n. 94 

Riconosce il Collegio che il criterio in questione e la formula con il medesimo introdotta rendeva immediatamente evidente che in caso di posizionamento di un medesimo concorrente al primo posto delle graduatorie di entrambi i lotti non fosse garantita l’assegnazione a quest’ultimo del lotto di maggior valore.
Tuttavia, precedentemente alla conclusione delle operazioni di gara, non poteva configurarsi alcuna lesione in capo alla ricorrente poiché l’applicazione della clausola contestata si presentava come del tutto eventuale e condizionata al verificarsi di un evento futuro e per nulla certo (posizionamento al primo posto di un medesimo concorrente in entrambi i lotti).
Una lesione della sfera giuridica della ricorrente quale conseguenza dell’applicazione della clausola non può manifestarsi che al momento in cui, verificatasi al condizione astrattamente prevista, alla concorrente prima classificata viene aggiudicato il lotto di minor valore: momento rispetto al quale l’odierna impugnazione deve considerarsi tempestiva.
Sempre in via preliminare deve procedersi allo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità sollevata dalle resistenti eccependo il difetto di interesse al ricorso della ricorrente in relazione alla specifica domanda formulata in giudizio.
Rilevano le resistenti che la disciplina di gara presentava una oggettiva lacuna laddove, dopo aver previsto l’impossibilità di aggiudicare entrambi i lotti alla medesima concorrente, non prevedeva l’ipotesi, poi verificatasi, di un identico esito relativamente ad entrambi i lotti appaltati.
L’annullamento della errata corrige, pertanto, non comporterebbe l’applicazione del criterio specificato in sede di primo chiarimento (invocato dalla ricorrente poiché le attribuirebbe il lotto di maggior valore) ma determinerebbe l’inesistenza di un criterio applicabile con impossibilità di procedere all’aggiudicazione di entrambi i lotti.
L’eccezione è fondata.
La Stazione appaltante procedeva alla suddivisione in lotti della fornitura oggetto del presente giudizio in applicazione dell’art. art. 51, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 a norma del quale “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali”; del comma 2 ove dispone che “le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” e della prima parte del comma 3 per il quale “le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”.
Tuttavia, la disciplina di gara non era conforme a quanto disposto nella seconda parte del terzo comma della medesima disposizione normativa laddove dispone che “nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.
La previsione di un criterio che regolasse l’eventualità in commento era quindi, sotto un primo profilo, doverosa in quanto imposta dalla norma; sotto altro profilo, la relativa scelta rientrava nella piena discrezionalità della Stazione appaltante.
Ciò premesso deve rilevarsi che l’annullamento del criterio specificato da I. per l’individuazione del lotto da aggiudicare al primo classificato in entrambi i lotti (la errata corrige) non potrebbe in ogni caso determinare l’aggiudicazione del lotto 1 alla ricorrente poiché una volta espunta la clausola contestata non residuerebbe nella lex specialis di gara un diverso criterio in base al quale procedere.
Né è invocabile, a seguito di annullamento della errata corrige, l’applicabilità del chiarimento cronologicamente precedente poiché, a tacere del fatto che veniva posto nel nulla dalla successiva integrazione (il cui eventuale annullamento non ne determinerebbe comunque la riviviscenza), ai sensi della seconda parte del già richiamato comma 3 dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016 il criterio in esame deve essere contenuto nella disciplina di gara (“Nei medesimi documenti di gara [le Stazioni appaltanti, ndr.] indicano …” con la conseguenza che, in assenza di una originaria previsione nella lex specialis, non può che procedersi con una espressa integrazione della stessa.
Integrazione che, introducendo elementi nuovi suscettibili di determinare una diversa formulazione delle offerte, richiede il ricorso alla procedura di cui all’art. 79, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 che, in presenza di simili ipotesi, dispone che “le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: … b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”.
Non vi è dubbio che un criterio incidente sulla individuazione dell’aggiudicatario in presenza di uno dei possibili esiti concorsuali non possa che considerarsi una modifica e/o integrazione significativa dei documenti di gara nei sensi di cui alla norma richiamata.
Ne deriva che l’eventuale annullamento della contestata integrazione non avrebbe potuto in ogni caso far rivivere il precedente chiarimento poiché aderendo a tale tesi si ammetterebbe la astratta possibilità di aggirare l’illustrata disposizione normativa mediante integrazioni postume della lex specialis.
La Stazione appaltante, pertanto, in caso di accoglimento della domanda di parte ricorrente, si troverebbe nella condizione di non poter procedere all’aggiudicazione dei lotti causa l’assenza nei documenti di gara di uno specifico criterio applicabile la caso di specie.
Fatta tale premessa deve rilevarsi che come affermato dalla più recente giurisprudenza “nel processo amministrativo la sussistenza dell’interesse [a ricorrere, ndr] implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile (art. 35, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm.) per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (cfr., di recente, Cons. Stato, III, 17 dicembre 2015, n. 5696; 8 settembre 2015, n. 4209; 5 febbraio 2014, n. 571)” (Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1495).

Lotti – Singole aggiudicazioni – Ricorso cumulativo – Inammissibilità – Limiti (art. 51 , 204 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 07.02.2017 n. 46

I provvedimenti impugnati vengono avversati sulla base delle censure sopra riassunte che, fatta eccezione per quelle dedotte nel primo motivo di ricorso, si risolvono nella contestazione della validità e congruenza delle offerte economiche presentate dalle controinteressate in relazione ai singoli lotti oggetto di aggiudicazione.
L’evidenziata configurazione dei citati motivi di ricorso ne determina l’inammissibilità alla luce del dato normativo recato dal comma 11-bis dell’art. 120 c.p.a. – comma introdotto dal d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile alle procedure ed ai contratti per i quali i relativi bandi siano stati pubblicati a decorrere dal 19.4.2016), il quale prevede che “nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”.
La norma citata recepisce l’indirizzo giurisprudenziale consolidatosi già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, alla stregua del quale “in via eccezionale, (è) ammesso il gravame di più atti, con un solo ricorso, solo quando tra di essi sia ravvisabile una connessione procedimentale o funzionale (da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l’abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo” (Cons. Stato, 4 febbraio 2016, n. 449; v. anche Cons. Stato, sez. V, sent. 13.06.2016, n. 2543; Adunanza Plenaria, 25.02.2015, n. 5; Cons. Stato, Sez. IV, 26.08.2014, n. 4277; Sez. V, 27.01.2014, n. 398; Sez. V, 14.12.2011, n. 6537; v. più recentemente, TAR Lombardia, Milano, Sez. I, sent. 12.01.2017, n. 69).
Secondo il richiamato orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il ricorso cumulativo che investa più aggiudicazioni (relative a più lotti, assegnati a diverse imprese concorrenti) è tollerato dall’ordinamento, come eccezione alla regola dei ricorsi separati e distinti, soltanto nell’ipotesi in cui vi sia “articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni. In questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che, tuttavia, risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria, che, a sua, volta ne legittima la trattazione congiunta”.

Suddivisione in lotti – Ratio – Misure a favore della concorrenza e della massima partecipazione – Aggregazione di servizi complessi – Individuazione di ambiti territoriali ottimali estesi – Assenza di previa istruttoria e di motivazione – Illegittimità (art. 2 , art. 30 , art. 51 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 26.01.2017 n. 1345  

Un contratto di appalto stipulato da una amministrazione pubblica si distingue da un analogo contratto stipulato tra soggetti privati sia per la rilevanza giuridica assunta dai motivi che spingono la parte pubblica a contrarre sia e soprattutto per le modalità di scelta del contraente (cfr. in tema TAR Lazio, II, 30 agosto 2016, n. 9441).
La libertà di scelta del contraente costituisce uno dei fondamentali pilastri dell’autonomia privata, per cui il contraente privato, di norma, può scegliere discrezionalmente con chi contrarre; la pubblica amministrazione, invece, è tenuta a scegliere il proprio contraente in esito ad una apposita procedura (rectius: procedimento) ad evidenza pubblica.
Il corpus normativo di disciplina dell’evidenza pubblica era originariamente costituito dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire del contraente in grado di offrire le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni più vantaggiose, per cui la ratio della normativa sull’evidenza pubblica era volta esclusivamente al controllo della spesa pubblica per il miglior utilizzo del denaro della collettività (cd. concezione contabilistica).
A tale esigenza di tutela degli interessi pubblici si è aggiunta, sotto la spinta dei principi e delle direttive comunitarie, l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione tra le imprese.
Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era (ed è) ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione – ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato – l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale le imprese di settore possono confrontarsi.
La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata.
In tale ottica, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio reca tra i propri principi il facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici.
Più specificamente, il considerando n. 78 della direttiva prevede quanto segue:
“E’ opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI. A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto”.
Il considerando n. 124, poi, nel premettere che, “dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescite e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale”, ha posto in rilievo che “le nuove disposizioni della presente direttiva dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti pubblici”, precisando che “non è appropriato imporre percentuali obbligatorie di successo, ma occorre tenere sotto stretto controllo le iniziative nazionali volte a rafforzare la partecipazione delle PMI, data la sua importanza”.
Con il nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni (d.lgs. n. 50 del 2016), che ha attuato, tra le altre, la direttiva 2004/24/UE, risulta evidente che la funzione proconcorrenziale delle regole di evidenza pubblica ha assunto ancora maggiore rilievo ed è divenuta il baricentro del sistema.
L’art. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce che le disposizioni ivi contenute sono adottate nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, sicché è consequenziale ritenere che i provvedimenti adottati in applicazione del codice degli appalti ove non realizzino detta finalità violano le regole stesse ed i principi di libera concorrenza.
Le due “anime” della normativa sostanziale dell’evidenza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere perseguite contemporaneamente, atteso che la massima partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe le finalità.
Il principio del favor partecipationis, pertanto, è stato scolpito a chiare lettere anche nella disciplina legislativa.
L’art. 30, comma 1, del nuovo codice, analogamente a quanto già espresso dall’art. 2 del d.lgs. 163/2006, oltre ad indicare che l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del codice garantisce la qualità delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze pubbliche), ha specificato che le stazioni appaltanti rispettano altresì i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità (principi ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto funzionamento del mercato).
Il successivo settimo comma dello stesso art. 30 dispone che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.
L’art. 51 del nuovo codice stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.
L’art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016, infine, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
Un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del più alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare – è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.
Il vincolo di aggiudicazione, come correttamente affermato nel ricorso, costituisce uno strumento proconcorrenziale che, nell’impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità di lotti, aumenta le possibilità di successo delle piccole e medie imprese pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.
Nel richiamato considerando n. 124 alla direttiva 2014/24/UE, è espresso che le nuove disposizioni europee “dovrebbero contribuire al miglioramento del livello di successo, ossia la percentuale delle PMI rispetto al valore complessivo degli appalti aggiudicati”.
L’art. 46 della menzionato direttiva europea prevede a tal fine che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente …”, analoga previsione è contenuta nell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
In definitiva, la matrice volta a stimolare la concorrenza, sia attraverso la massima partecipazione possibile alle gare sia anche garantendo una più elevata possibilità che le imprese di piccole e medie dimensioni possano risultare aggiudicatarie, caratterizza tutta la normativa europea in materia di appalti pubblici e, di conseguenza, il nuovo codice nazionale degli appalti pubblici e delle concessioni.
(…)
Il Collegio rileva, in primo luogo, che un’impresa sfornita da sola dei requisiti di partecipazione, potrebbe concorrere in Raggruppamento Temporaneo di Imprese o ricorrendo all’avvalimento.
Tuttavia, occorre considerare che la costituzione di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese o il ricorso all’avvalimento sono il frutto di scelte discrezionali di tutte le imprese coinvolte, per le quali non è sufficiente la volontà della piccola o media impresa che intende partecipare alla gara, essendo necessaria anche una coincidente volontà delle altre imprese nella costituzione dell’eventuale raggruppamento e dell’impresa o delle imprese ausiliarie nell’avvalimento.
Ne consegue che l’astratta possibilità di costituire un RTI o di ricorrere all’avvalimento non esclude che una preclusione alla possibile partecipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare individualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della normativa in materia.
R., come detto, ha ritenuto che la determinazione del fatturato minimo richiesto in relazione al triennio 2013/2015 è risultata idonea nell’ottica di favorire la massima partecipazione, ma il “cuore” della controversia non riguarda tanto la congruità del fatturato specifico richiesto per la partecipazione alla gara quanto la logicità, in rapporto al descritto e fondamentale principio del favor partecipationis, dell’individuazione dell’oggetto dell’appalto in una pluralità di servizi per qualche verso eterogenei e di una suddivisione dell’appalto in lotti molto estesi, per i quali sono richiesti requisiti economico-finanziari di importo tale da escludere la possibile partecipazione individuale delle piccole e medie imprese.
In altri termini, la questione posta all’attenzione di questo Tribunale non si concreta tanto nel valutare la congruità del fatturato specifico richiesto tra i requisiti capacità economica e finanziaria per la partecipazione alla gara – il quale, nel caso di specie, non può ritenersi di per sé irragionevole – quanto nel valutare se l’inclusione nello stesso appalto dei servizi di ausiliarato, di pulizia e di manutenzione del verde, nonché la suddivisione dello stesso appalto, riguardante l’intero territorio comunale, in 5 lotti di notevoli dimensioni abbia consentito di definire gli ambiti territoriali ottimali, vale a dire gli ambiti in cui la concorrenza, la cui tutela reca in sé la garanzia di un corretto funzionamento del mercato, possa esplicarsi più efficacemente con conseguente beneficio, oltre che per il mercato, in cui le imprese di settore possono confrontarsi pienamente e liberamente, per la stessa stazione appaltante e, quindi, per la collettività sia in termini di qualità dei servizi resi dal miglior offerente sia in termini di prezzi allo stesso corrisposti.
L’individuazione dell’ambito territoriale ottimale postula, soprattutto in una gara di estrema rilevanza quale quella in esame, un’articolata istruttoria ed uno specifico obbligo motivazionale, tanto più che nella stessa determina a contrarre l’amministrazione, come sopra evidenziato, ha dato atto “che l’appalto in parola è caratterizzato da una straordinaria complessità, data dall’estensione territoriale della città, dall’elevato numero delle strutture in cui il servizio deve essere erogato, oltre 530 sedi, dal numero degli utenti interessati, oltre 47.000, e dalla peculiare delicatezza dell’utenza stessa servita, composta per lo più da bambini in età 0-6 anni e da ragazzi anche disabili, nonché dalla variegata articolazione tra le differenti tipologie di attività che, pur costituendo l’unico global service, necessitano di armonizzarsi ed integrarsi le une con le altre”.
Secondo quanto esposto dalle ricorrenti e non contraddetto dall’amministrazione resistente, il mercato italiano dei servizi in esame si connoterebbe per la presenza di un gruppo ristretto di quattro/cinque operatori e da numerosissime imprese di dimensione media e piccola, per cui queste ultime dovrebbero dare vita a raggruppamenti temporanei molto estesi per conseguire il requisito economico-finanziario o altrimenti dovrebbero trovare l’accordo con un grande player; la gara, quindi, prevedrebbe dei macro lotti di importo tale da precludere la partecipazione alla stragrande maggioranza degli operatori economici del mercato.
Il Collegio ritiene che sia manifestamente illogico considerare ambiti territoriali ottimali, nel senso in precedenza illustrato, lotti per l’affidamento dei quali possono concorrere individualmente soltanto poche imprese di grandi dimensioni con preclusione alla partecipazione individuale delle altre numerosissime imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato.
La scelta della stazione appaltante, pertanto, ha violato il fondamentale principio del favor partecipationis limitando in modo irragionevole la facoltà di presentazione individuale delle offerte e non garantendo in tal modo né l’esplicarsi di un piena apertura del mercato alla concorrenza né i risparmi di spesa potenzialmente derivanti da una più ampia gamma di offerte relative ai singoli lotti.
L’ambito territoriale ottimale, in definitiva, dovrebbe consentire il funzionamento di un mercato in cui la facoltà di presentare offerte in forma singola sia concessa non solo ai player dello stesso, ma anche, per quanto possibile, alle imprese di medie e piccole dimensioni al fine di incentivare una concorrenza piena, con possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti.
La scelta di aggregare più servizi diversi in un’unica procedura di affidamento e di suddividere un appalto di straordinaria complessità in soli cinque lotti, peraltro, non risulta preceduta da adeguata istruttoria ed è sfornita di una motivazione sufficiente, tale da dare plausibilmente conto della sua non manifesta illogicità.