TAR Genova, 02.12.2016 n. 1201

Giova rammentare che l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nel nostro ordinamento, su impulso delle direttive 17 e 18 del 2004, al fine di consentire agli operatori economici non muniti dei requisiti partecipativi prescritti dal bando di giovarsi delle capacità tecnico-professionali ed economico-finanziarie di altre imprese.
Nelle intenzioni del legislatore comunitario lo scopo dell’istituto era dunque quello di consentire la massima partecipazione alle gare, in modo da favorire la concorrenza nei mercati.
In sede di recepimento delle direttive sopracitate, tuttavia, i compilatori del previgente codice dei contratti pubblici hanno mostrato un atteggiamento di maggior cautela rispetto al legislatore comunitario in relazione ai potenziali rischi connessi ad un uso indistinto e strumentale dell’avvalimento.
Si fa riferimento – per quel che rileva nella presente sede – al rischio che la messa a disposizione del requisito mancante si risolvesse nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto.
A tal fine il legislatore interno ha previsto l’obbligo per l’impresa partecipante di produrre una puntuale documentazione per potere utilmente ricorrere all’avvalimento (art. 49, comma 2, lettera f), D. Lgs. n. 163/2006).
A te prescrizione ha fatto seguito la normativa regolamentare di attuazione che ha ulteriormente reso necessario che dal contratto risultasse l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare effettivamente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificavano l’attribuzione del requisito di qualità (art. 88 D.P.R. n. 207/2010).
Su siffatto quadro normativo si è poi consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa (recentissimamente suggellato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23) che ha rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto dell’avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384).
In particolare, è stata ritenuta insufficiente la mera riproduzione tautologica, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti, con conseguente legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386).
In questo contesto si è inserita da ultimo la L. 28 gennaio 2016, n. 11 che, nel conferire la delega al Governo per la stesura del nuovo codice dei contratti, ha specificamente disposto la revisione della disciplina in materia di avvalimento, imponendo che il relativo contratto indicasse nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara (art. 1, comma 1, lett. zz)).
Recependo tali indicazioni, l’attuale disciplina dettata dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 prescrive specificamente che “… L’operatore economico dimostr[i] alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.
Orbene, applicando tali condivisibili principi alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene che l’oggetto del contratto di avvalimento stipulato dalle imprese ricorrenti difetti del necessario grado di determinatezza o determinabilità richiesto dalla legge. (…)
Il Collegio non ignora quell’indirizzo giurisprudenziale (per vero tutt’altro che pacifico) che distingue tra avvalimento c.d. operativo ed avvalimento c.d. di garanzia, a seconda che il bando di gara richieda un requisito di natura tecnica ovvero meramente finanziaria, precisando che, nel secondo caso, non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (Cons. di Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).
Come sopra evidenziato, nel caso in esame il requisito prescritto dal disciplinare non si risolve in una prerogativa aziendale di carattere meramente economico-finanziario e dunque immateriale, ma concerne il possesso di precedenti esperienze che consentano di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta, la cui effettiva messa a disposizione può essere testimoniata solo attraverso l’indicazione puntuale dei concreti mezzi prestati alle imprese ausiliarie.
Deve dunque essere avallata la diversa opzione ermeneutica secondo cui “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento…la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)…”, sicché “L’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare… ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara)” (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864).
Alla stregua della giurisprudenza richiamata, non può che rilevarsi la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra dalle società ricorrenti e la ditta Mediacenter, atteso che, con riferimento all’esperienza pregressa che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, mancano nel contratto la indicazione dei singoli mezzi, del personale almeno per qualifiche, dei materiali e delle specifiche risorse messe a disposizioni, sicché è impossibile per la stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell’evidenza pubblica, quali siano i requisiti e le risorse concretamente prestati alle ausiliate.
Deve essere altresì disatteso l’ulteriore assunto delle ricorrenti secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio.
Già prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, era stato messo in evidenza che la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento osta all’attivazione del soccorso istruttorio, attesa l’inidoneità dei medesimi a produrre effetti (T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 dicembre 2015, n. 1230)
Si era infatti osservato che, in forza dei principi a tutela della par condicio dei concorrenti, che attraverso il soccorso istruttorio può essere consentita una integrazione di documentazione valida, ma non possa essere consentita la “sostituzione” di un contratto nullo già prodotto in sede di presentazione dell’offerta, con un successivo contratto valido posto in essere successivamente alla presentazione dell’offerta a seguito della contestazione di nullità dell’originario contratto.
In realtà, l’attuale panorama normativo consente di escludere l’utilizzabilità dello strumento in questione in ragione di un diverso ed ulteriore profilo.
Occorre al riguardo osservare che, se, da un lato, l’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 si apre affermando che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”, dall’altro, l’ultimo periodo della medesima disposizione precisa che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.
Il nuovo codice dei contratti pubblici detta dunque una disposizione normativa che sancisce espressamente l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione.
Nel caso di specie la nullità dell’oggetto del contratto di avvalimento impedisce di individuarne il contenuto dal momento che, alla luce della normativa di cui si è dato conto, deve escludersi che l’oggetto dell’avvalimento possa essere costituito dal requisito nella sua natura cartolare. Oggetto dell’avvalimento, nella impostazione del nuovo codice sono i mezzi e le risorse dal cui possesso il requisito scaturisce. Così come, esemplificando, l’avviamento non può essere considerato a prescindere dall’azienda a cui si riferisce così, del pari il requisito non può essere considerato separatamente dalle risorse e mezzi cui afferisce. Ciò stante, per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, deve concludersi per l’infondatezza delle deduzioni delle ricorrenti e per la conseguente reiezione del ricorso.