Cons. Stato, sez. VI, 28.05.2015 n. 2681
(sentenza integrale)

“Sul punto vanno condivise le considerazioni con cui la sentenza appellata ritiene che l’indirizzo interpretativo affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con riguardo all’adempimento degli obblighi dichiarativi di cui al richiamato articolo 38 sia da estendere – in caso di avvalimento – anche alla dichiarazione dell’impresa ausiliaria attestante la sussistenza dei requisiti generali previsti da questa disposizione.
Invero, con la sentenza n. 16 del 2014, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che la dichiarazione resa, ai sensi del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, da uno dei componenti del Consiglio di amministrazione in ordine all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, “non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici”, con la conseguenza che una dichiarazione sostitutiva così resa “non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio”.
Una tale interpretazione – come sottolineato dalla medesima Adunanza plenaria (ed evidenziato nella sentenza appellata) – si pone d’altra parte in linea con quanto previsto dall’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari) per le gare indette successivamente alla sua entrata in vigore: la nuova disposizione – nel prevedere che persino la mancanza, oltre che l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale, delle dichiarazioni sostitutive (in disparte l’obbligo di pagare una sanzione pecuniaria) comporti l’esclusione dalla gara solo in caso di mancato rispetto del termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante per provvedere all’integrazione o alla regolarizzazione – “offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volontà del legislatore di evitare […] esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni)” (Ad. Plen. n. 16 del 2014 cit.).
Va ricordato inoltre che questa VI Sezione ha osservato come, in applicazione del principio affermato dalla Adunanza plenaria, la dichiarazione resa ai sensi del richiamato articolo 38 dal legale rappresentante di un’impresa – che non abbia espressamente escluso pregiudizi penali a carico degli altri componenti del consiglio di amministrazione – sia da ritenersi riferita all’impresa nel suo insieme quando “presenta un contenuto complessivo riferito all’ente” e quando “i dati identificativi degli amministratori risultano facilmente desumibili dal registro delle imprese” (12 settembre 2014, n. 4666). A questa soluzione – va soggiunto – non è stata di ostacolo la circostanza che, nel caso deciso, “il bando di gara prevedesse che la mancanza dei documenti comprovanti le condizioni di partecipazione fosse causa di esclusione dalla gara” e neppure il fatto che “lo schema di dichiarazione sostitutiva, allegato al bando, prevedesse che le dichiarazioni ex art. 38 dovessero essere rese da tutti i soggetti indicati dall’articolo stesso”.
2.d – Nella specie è circostanza incontestata che la dichiarazione presentata dall’impresa ausiliaria ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di cui al richiamato articolo 38 sia stata resa dall’amministratore delegato e direttore generale, soggetto munito di potere di rappresentanza. Altrettanto incontestata è la agevole identificazione – attraverso la visura camerale – degli altri soggetti muniti di poteri rappresentativi all’interno di A. s.p.a.. Incontestato, da ultimo, è il possesso dei requisiti di cui al richiamato articolo 38 da parte di tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e del direttore tecnico di A. (v. doc. 10 di T. S.r.l.).
Sicché, in applicazione dei principi richiamati, correttamente la sentenza impugnata ha ritenuto che l’impresa ausiliaria abbia assolto all’onere dichiarativo.
(…)
La sentenza osserva inoltre come, in linea generale, vada condiviso l’orientamento secondo cui la mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente sia da ritenere oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere un qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti.
Invece, con riguardo al caso di specie, la sentenza ritiene che la dichiarazione di avvalimento “non si limita ad attestare, in maniera generica e tautologica, la messa a disposizione delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, ma esprime il chiaro impegno negoziale a prestare gli specifici e ben individuati requisiti di ordine speciale di cui l’impresa ausiliata difetta, con l’insieme delle dotazioni organizzative e finanziarie ad essi connessi”.
A tale conclusione la sentenza perviene anche in considerazione della natura economica dei requisiti oggetto di avvalimento.”

www.giustizia-amministrativa.it