TAR Napoli, 05.03.2020 n. 1022

Con il primo motivo di ricorso la società attrice lamenta la violazione del Disciplinare di gara e dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, evidenziando la genericità del contratto di avvalimento per non aver indicato in modo sufficientemente preciso e dettagliato le risorse umane e materiali oggetto del “prestito” del requisito tecnico.
Il Collegio, diversamente da quanto ritenuto nella fase cautelare ed in esito alla valutazione compiuta in sede di merito a cognizione piena, ritiene che il motivo sia fondato alla stregua delle seguenti considerazioni.
Giova rammentare che il Disciplinare di gara (punto f.5) prevede che: “alla documentazione amministrativa deve essere altresì allegata copia autentica del contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti dell’offerente a fornire a quest’ultimo i requisiti e a mettere a disposizione dello stesso le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; il contratto deve avere i contenuti minimi di cui all’articolo 1325 del codice civile e all’articolo 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, deve indicare i requisiti e le risorse messe a disposizione…”.
Tale previsione deve essere letta congiuntamente, poi, con l’art. 89, co. 1, ultimo capoverso del d.lgs. n. 50/2016 che, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, dispone tra l’altro che “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. A tali previsioni deve poi aggiungersi, a completamento del quadro normativo, quella di cui all’articolo 88, co. 1, lett. a) del d.P.R. n. 207/2010 secondo cui il contratto di avvalimento deve “riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico…”.

Ciò posto, il Collegio richiama la giurisprudenza assolutamente prevalente secondo cui occorre distinguere tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. operativo.
L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale avvalimento riguarda i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare il fatturato globale o specifico (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014, n. 3057).
L’avvalimento c.d. operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; esso concerne i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria e/o i mezzi e strumenti di cui questa è in possesso.

Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio secondo cui, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione che: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.” (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23).

La questione della determinabilità dell’oggetto del contratto muta tuttavia a seguito della novella di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 che ha modificato l’art. 89 del codice dei contratti, introducendo all’ultimo comma la precisazione più restrittiva sopra vista con la conseguenza che nell’avvalimento operativo occorra una più intensa determinazione del contenuto del contratto, di modo che dopo l’intervento legislativo la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento, anche al fine di evitare fenomeni elusivi della disciplina dei requisiti e che il rapporto di avvalimento divenga una scatola vuota (TAR Lazio, sez. Prima quater, 20 febbraio 2020, n. 2253).
Nell’ipotesi in cui si discuta di avvalimento tecnico-operativo, come quello in esame, occorre essenzialmente vagliare se il contratto di avvalimento corrisponda all’obbligo legale di indicare in modo determinato e specifico le risorse oggetto di prestito e, rileva il Collegio, in base al consolidato orientamento della giurisprudenza nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento ad altri rapporti contrattuali (cfr. in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez.V, 2 dicembre 2016, n. 5052; id. 12 marzo 2018, n. 1543; id. 30 gennaio 2019, n. 755; Tar Lazio, Roma , sez. I, 1 aprile 2019, n. 4247; id. sez. III, 10 maggio 2019, n. 5880; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 5 novembre 2019, n. 5247).

Sulla base di tale orientamento, che non ammette deroghe nelle ipotesi in cui i contratti intercorsi con le ausiliarie si caratterizzano nella forma dell’avvalimento c.d. operativo, risulta inidoneo a tal fine, in quanto generico ed indeterminato, il contratto di avvalimento come quello in esame in cui, con riferimento alle risorse umane, è riportata la locuzione per la quale sarà messo a disposizione “il numero necessario di Squadre tipo, composte da operai specializzati/qualificati/comune, i cui nominativi verranno comunicati prima dell’inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto applicato; il numero e tipo di operai sarà stabilito in base all’effettiva necessità in fase esecutiva, prima dell’inizio lavori e nel rispetto dell’art. 89, comma 9 del D.Lgs 50/2016 e.s.m.e.i.”.
Il Collegio ritiene, infatti, che tale previsione, alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sopra descritto, non soddisfi le prescrizioni della lex specialis di gara e quelle normative sopra riportate, in quanto lascia sostanzialmente indeterminato il contenuto dell’obbligo dell’ausiliaria, demandando alle parti, in un momento successivo all’aggiudicazione, la determinazione concreta del numero e della tipologia di operai che l’ausiliaria mette a disposizione per l’esecuzione del contratto, posticipando in tal modo un’attività che invece il Legislatore ha inteso anticipare alla fase di predisposizione della documentazione di gara e di redazione del contratto, anche al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare ex ante l’adeguatezza degli obblighi assunti dall’ausiliaria e il rispetto delle prescrizioni sui requisiti di partecipazione.
Sotto questo aspetto, la specialità della previsione di cui agli artt. 89 del codice dei contratti e 88 del regolamento induce a concludere che nell’ambito delle gare pubbliche il requisito di determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento si connota in modo più intenso rispetto agli ordinari criteri, limitando, per converso, la possibilità dell’interprete di individuarne il contenuto specifico ricorrendo a elementi esterni alla volontà contrattuale esplicitata dalle parti nel documento negoziale.
Peraltro, nel caso di specie anche l’identificazione delle risorse materiali presenta profili di lacunosità, atteso che nell’elenco allegato al contratto per molte delle attrezzature e mezzi messi a disposizione non sono specificate le quantità, il tipo, il modello e la marca. Né una tale esigenza di specificità può causare l’ingessatura della gestione aziendale dell’ausiliaria, come pure paventato in sede cautelare, dovendosi ritenere che il contratto di avvalimento fotografi la realtà per come esistente al momento in cui l’avvalimento si perfeziona, ben potendo l’impresa ausiliaria anche modificare la consistenza dei beni oggetto di avvalimento sostituendone alcuni nel lasso di tempo che intercorre tra la stipula del contratto di avvalimento e l’avvio dell’esecuzione dell’appalto, ferma restando l’esigenza che l’ausiliaria metta a disposizione beni equivalenti a quelli originariamente promessi in sede di esecuzione dell’appalto.