TAR Napoli, 01.12.2016 n. 5550

1. – La D. S.p.A. è da ritenersi legittimata a contestare gli atti di gara la cui disciplina ne esclude la partecipazione, con riferimento all’interesse a svolgere in proprio e separatamente il servizio relativo alla prestazione informatica, che assume diversificato e autonomo rispetto ai servizi redazionali; cosicché, in tal caso, per proporre ricorso non è indispensabile aver formulato domanda di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23/10/2013 n. 5131 per cui, alla regola che fonda la legittimazione al ricorso sulla situazione diversificata che deriva dalla partecipazione alla gara contestata, fa eccezione il caso in cui “si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”);
– non rileva che non sia stata comprovata l’attività svolta (con l’esibizione della visura camerale o dello Statuto), essendo incontestato che la Società ricorrente opera nel settore della realizzazione di sistemi tecnologici specifici;
– l’impugnativa, ancorché involga i precedenti atti che hanno dato impulso alla procedura, non può dirsi irricevibile per la mancata preliminare impugnativa delle deliberazioni del Commissario ACaM recanti la relazione illustrativa e gli atti di gara, essendo stata ritualmente proposta (con atto notificato il 29/7/2016 e depositato l’8/8/2016) avverso il bando dalla cui pubblicazione, avvenuta il 29/6/2016, è prodotta la lesione all’interesse che si intende tutelare.

2. – Sulla base di tale premessa, con la prima delle censure si afferma che immotivatamente l’appalto non è stato suddiviso in lotti funzionali o prestazionali, in violazione di quanto dispone l’art. 51 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
L’invocata norma del nuovo Codice dei contratti pubblici (primo comma, prima e seconda parte) stabilisce che:
<Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139>.
Ciò posto, occorre considerare che l’art. 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 conteneva analoga disposizione, con la quale era stabilito che:
<Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese>.
In relazione ad essa, la giurisprudenza ha ritenuto che la norma affida alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta in ordine alla suddivisione in lotti, censurabile solo ove emerga che l’appalto non assuma un carattere unitario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16/3/2016 n. 1081: “D’altra parte, costituisce orientamento consolidato, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 2682 del 2015), che l’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui – come quello in esame – l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto …”).
Ad avviso del Collegio, tale conclusione deve essere mantenuta ferma e va ribadita con riferimento alla nuova norma, non essendovi ragioni per ritenere che il d.lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso limitare la discrezionalità della P.A. (trattandosi in sostanza della riformulazione della stessa norma, nella quale peraltro scompare la proposizione assertiva – “devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali” – che contraddistingueva la norma previgente).

3. – Non può dirsi violato l’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (laddove, al secondo comma, prima parte, stabilisce che: “I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”).
Invero, la configurazione dell’appalto (incentrato sulla prestazione di servizi redazionali, sviluppati con moderne tecnologie) giustifica la fissazione di requisiti di partecipazione ragguardati all’ambito degli operatori del settore giornalistico ed intesi a garantire “la serietà dell’offerta e un’adeguata esperienza nei settori oggetto di gara” (pag. 25 della relazione citata).
Non è quindi censurabile la scelta di prevedere l’iscrizione nel Registro delle Imprese per attività redazionali e la titolarità di una testata giornalistica da 5 anni, né l’esecuzione di servizi redazionali e un fatturato globale conseguito nell’ultimo triennio per l’importo a base di gara.