Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2015 n. 3866
(sentenza integrale)

“Vista la sentenza (emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a.) n. 821 del 7 febbraio 2013, con la quale il TAR, respinta l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dall’Amministrazione resistente in riferimento all’impugnazione del bando di gara e di atti connessi successivi, ha accolto il ricorso sulla base dei due primi motivi sollevati, con i quali si era dedotta la mancata allegazione alla domanda di partecipazione del cd. modello 5 della dichiarazione del legale rappresentante del concorrente ausiliato, recante l’attestazione dei requisiti di ordine speciale di cui il concorrente risulta carente e dei quali si avvale ai sensi dell’art. 49 del d.lg. n. 163/2006 e delle complete generalità del soggetto ausiliario e i requisiti di ordine speciale da questi posseduti e messi a disposizione del soggetto concorrente ausiliato ed inoltre dell’indeterminatezza del contratto di avvalimento, prodotto in sede di gara dall’aggiudicataria, con le due ditte ausiliarie (F.N. s.r.l. e società G.C.);
Rilevato che il TAR ha affermato che gli artt. 48 e 49 D. Lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 d.P.R. n. 207/2010, nel prevedere le forme dell’avvalimento da prestare, mirano a garantire che l’avvalimento cui ricorre l’impresa concorrente non si concretizzi in un generico rinvio ai requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria, bensì consista nella puntuale specificazione dei contenuti dello stesso, pena l’incertezza dell’offerta, cui il comma 1 bis, dell’art. 46 del codice dei contratti ricollega una ipotesi di esclusione dalla procedura;
Visti nella specie i caratteri meramente formali e non realmente dimostrati dell’avvalimento e che, quanto ai contratti di avvalimento allegati, questi non rispettavano i requisiti di cui all’art. 88 del regolamento n. 207/2010, non indicando in modo determinato e specifico «né le risorse e i mezzi prestati» dalle imprese ausiliarie, né la durata degli stessi; (…)
Tenuto conto che l’art. 49, comma 2, lett. a), stabilisce che il concorrente che voglia avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto deve allegare alla domanda «una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria»;
– considerato che la verificabilità ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. 163/2006 riguarda il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, per l’assenza riscontrata dei quali è prevista l’esclusione dalla gara; ora la presenza della dichiarazione, i cui contenuti potranno essere successivamente controllati, comporta l’esclusione ai sensi dell’art. 1 bis del precedente art. 46, ove appunto l’esclusione è statuita in caso di mancato adempimento alle previsioni del codice dei contratti pubblici;
Rilevato perciò che la necessità della presenza di una dichiarazione formale ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. a), non deriva da una mera previsione di bando, ma si desume da una disposizione di legge, sicché essa doveva essere soddisfatta nei termini stabiliti dal D. Lgs. 163 del 2006 e non poteva essere oggetto di una somma di dichiarazioni ‘sparse’ nella domanda, né poteva essere prodotta in una fase successiva su invito dell’Amministrazione procedente, essendo quest’ultima eventualmente tenuta ad un vaglio successivo di quanto prodotto nella domanda;
Considerato che appare corretto anche quanto affermato nella sentenza di primo grado circa l’indeterminatezza dei contratti di avvalimento, poiché questi conteneva esclusivamente i requisiti inerenti l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali delle imprese ausiliarie – G.C. e F.N. – con un’indicazione dei requisiti di categoria e la precisazione, di ambedue le ausiliarie, sul loro impegno «a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto», senza null’altro aggiungere;
Rilevato che tale dizione non può certamente soddisfare i requisiti richiesti dall’art. 1346 c.c. per i contratti, il cui oggetto deve essere determinato o determinabile, non potendosi rimettere la stazione appaltante a mere supposizioni sulle risorse disponibili, ipotizzandole dalle categorie di iscrizione all’Albo dei gestori ambientali;”

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