TAR Napoli, 05.01.2018 n. 99

L’applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c del d.lgs. 50/2016 (codice appalti) è stata ripetutamente oggetto dell’esame della giurisprudenza amministrativa.
In particolare, va segnalata l’ordinanza con cui questa Sezione ha sollevato una questione pregiudiziale del diritto dell’Unione Europea per la ritenuta difformità della norma interna con la direttiva che si intendeva recepire nella misura si impedisce in maniera assoluta alle Stazioni appaltanti di valutare, quali gravi illeciti professionali, i pregressi inadempimenti della concorrente se solo essi siano stati fatti oggetto di contestazione giudiziale (v. ordinanza T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV n. 5893 del 13.12.2017).
In quella sede, peraltro, si è escluso che i casi di cui alla menzionata norma (…«significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni…») abbiano un valore meramente esemplificativo, essendo evidente la ratio legis tesa a escludere ogni margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante nel caso in cui le precedenti risoluzioni contrattuali siano sub judice. In presenza di una contestazione giudiziale, quindi, le stazioni appaltanti non potranno escludere gli operatori che pure si assuma essere stati gravemente inadempienti in precedenti contratti con la P.A. (v. in proposito, anche, il parere n. 2286 del 3/11/2016 della sezione atti normativi del C.d.S. nonché Cons. Stato Sez. III, 05-09-2017, n. 4192; Consiglio di Stato, sez. V, 27/04/2017, n. 1955; T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 12-10-2017, n. 4781).

In merito, giova rammentare che il provvedimento di esclusione deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara. In tal senso, si esprimono la giurisprudenza (v. Cons. Stato Sez. III, 23/11/2017, n. 5467; T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 01/08/2017, n. 1011) e le Linee guide n. 6 adottate dall’ANAC ai sensi del medesimo art. 80 co. 13 cod. appalti (v., in particolare, i punti 6.3 e 6.4.: «6.3. il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato. 6.4 La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto»).