Limite temporale di rilevanza dei gravi illeciti professionali (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.01.2022 n. 575

6.2. – La questione sollevata dall’appellante va risolta alla luce dei precedenti della Sezione (cfr., tra i più recenti, Cons. Stato, V, 12 gennaio 2021, n. -OMISSIS-; V, 7 settembre 2021, n. -OMISSIS-), secondo i quali è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.
Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, «potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. -OMISSIS-; si veda anche Cons. Stato V, 6 maggio 2019, -OMISSIS-).
E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali).
Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2021, n. -OMISSIS-; V, 26 agosto 2020, n. -OMISSIS-; V, 5 agosto 2020, n. -OMISSIS-).

6.4. – Si osservi inoltre che l’art. 80, comma 5, lett. c), cit., non contempla un generale limite cronologico, superato il quale i fatti idonei a mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità professionale dell’operatore economico non potrebbero assumere rilevanza come gravi illeciti professionali; gli unici riferimenti alla durata dell’effetto giuridico impeditivo della partecipazione alle procedure di gara sono contenuti nell’art. 80, comma 10 (ricollegato alla sentenza di condanna definitiva, per l’ipotesi in cui la sentenza non fissasse la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare o non fosse intervenuta la riabilitazione) e comma 10-bis, il quale – al secondo periodo, per quel che rileva nel caso di specie – prevede che «[n]ei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso».
Anche quest’ultima disposizione, quindi, non prevede un limite generale di rilevanza del fatto, quale quello posto dall’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, ma regola unicamente la particolare ipotesi in cui sia intervenuto, nel corso di procedure di gara precedenti, un provvedimento di esclusione nei confronti dell’operatore economico.

6.5. – Deve quindi ribadirsi che la disciplina dettata dal comma 10 e dal primo periodo del comma 10-bis dell’art. 80 cit. prende in considerazione solo quei fatti che hanno dato luogo a una «sentenza penale di condanna definitiva» che non abbia fissato «la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione».
La seconda parte del comma 10-bis (quella che inizia facendo riferimento ai «casi di cui al comma 5») si distacca dal riferimento alla sentenza penale di condanna definitiva, consentendo alla stazione appaltante di valutare [anche ai fini della dell’art. 80, comma 5, lett. c)] tutti quei fatti potenzialmente idonei a compromettere l’affidabilità professionale dell’operatore economico, àncorando la decorrenza del termine massimo di efficacia dell’esclusione all’adozione del provvedimento di esclusione o al passaggio in giudicato della sentenza. Nelle more del giudizio, la stazione appaltante deve tener conto del fatto che ha determinato la precedente esclusione.

6.6. – Ciò si deve intendere nel senso che la stazione appaltante:
– può valutare tutti i fatti che, anche se non hanno formato oggetto di una sentenza passata in giudicato, possono integrare (insieme ad altri elementi) una delle situazioni che giustificano l’esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5;
– se tali fatti hanno portato all’adozione di provvedimenti di esclusione in precedenti procedure di gara, e l’esclusione non è stata impugnata, l’effetto escludente dalle gare successive si protrae per tre anni;
– se l’esclusione è impugnata, il termine comincia a decorrere dal passaggio in giudicato della eventuale sentenza che conferma il provvedimento di esclusione;
– in questo caso, nelle more del giudizio, la stazione appaltante non può escludere automaticamente l’operatore economico ma deve valutare autonomamente e specificamente il fatto per stabilire se esso integri, in concreto, una causa di esclusione (in particolare, nell’ipotesi di fatto astrattamente idoneo a incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore economico, deve effettuare la valutazione concreta richiesta dall’art. 80, comma 5, lett. c).

6.7. – Si conferma, quindi, che le disposizioni di cui ai commi 10 e 10-bis dell’art. 80 cit., non fissano alcun limite cronologico di carattere generale entro il quale opera la rilevanza dei fatti valutabili nell’ambito delle cause di esclusione di cui al comma 5.

6.8. – La questione, pertanto, va risolta alla luce della norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»).
Alla disposizione contenuta nella direttiva la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha attribuito efficacia diretta nell’ordinamento interno, con conseguente immediata applicabilità (si veda, in tal senso, anche Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576, con riferimento alla illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico dalla gara dovuta a risoluzione pronunciata da oltre tre anni, da computarsi a ritroso dalla data del bando; nonché Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; V, 12 marzo 2020, n. 1774).

6.9. – Neppure è pertinente il richiamo alla sentenza del 19 giugno 2019, Meca S.r.l. c. Comune di Napoli, causa C-41/18, invocata dall’appellata -OMISSIS- per motivare la richiesta di rinvio pregiudiziale. Tale decisione, infatti, si limita a riconoscere la facoltà della stazione appaltante di valutare l’incidenza del fatto costituente grave illecito professionale anche quando sull’accertamento dello stesso è ancora pendente un giudizio (nella specie si verteva sulla risoluzione di un precedente contratto per inadempimento, contestata in giudizio).
Si tratta infatti della questione risolta dall’art. 80, comma 10-bis, del Codice dei contratti pubblici, con le modifiche introdotte dall’art. 1, comma 20, lettera o), n. 5, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, il quale stabilisce che se il provvedimento di esclusione è contestato in giudizio, la stazione appaltante deve comunque tenere conto del fatto che ha portato all’esclusione e valutarne la portata quale presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.
La sentenza non affronta, invece, il problema sotto il profilo della rilevanza temporale del fatto, ossia non esamina la questione della rilevanza del fatto che in astratto potrebbe configurare il grave illecito professionale ma che non sia stato oggetto di una sentenza penale di condanna definitiva o di un provvedimento di esclusione in precedenti procedure di gara commesso oltre tre anni prima della indizione della gara.
La questione, nei suoi termini generali, è stata peraltro esaminata in altra occasione dalla Corte di giustizia U.E. che, nella sentenza della Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, ha ribadito che «ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione […] detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione».

6.10. – Sia il chiaro tenore letterale, sia la giurisprudenza della Corte di giustizia, convergono dunque nel senso che l’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24 impone comunque un limite temporale alla rilevanza dei fatti valutabili come gravi illeciti professionali.