Annotazione “non interdittiva” nel Casellario informatico ANAC – Omessa indicazione nel DGUE – Irrilevanza – Illimitato obbligo dichiarativo o informativo in capo agli operatori economici – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 14.01.2020 n. 168

7. Ai fini di più completa comprensione delle questioni ritenute rilevanti per la decisione occorre chiarire che:
7a) non è in discussione, nel caso in esame, il principio, peraltro ribadito dal Consiglio proprio con riferimento alla vicenda (…) che ha riguardato la ricorrente, secondo cui non può assurgere a motivo di esclusione in termini di grave illecito professionale una irregolarità fiscale da tempo superata e, comunque, non avente più attuale rilevanza (Cons. Stato, 597/2019, cit.; in termini Sez. V, 27 settembre 2019, n. 6490; Sez. III, 2 aprile 2019, n. 2183);
7b) come ribadito dalla difesa della civica amministrazione nella memoria depositata il 6 dicembre 2019, quel che è stato ritenuto determinante ai fini dell’esclusione è la mancata dichiarazione, sia nella domanda di partecipazione che nell’apposito spazio riservato del DGUE, di essere stata la ricorrente destinataria di un’annotazione nel casellario informatico, il cui inserimento era stato disposto dall’Anac con la Delibera n. 1154 del 12.12.2018.
7c) riconosciuta allora l’irrilevanza, ai fini espulsivi, del fatto sotteso al procedimento avviato dall’Anac, il thema decidendum è costituito dalla considerazione degli effetti – in termini sanzionatori, come avvenuto nel caso di specie – della omessa dichiarazione in quanto tale circa l’annotazione nel casellario informatico, disposta dalla Delibera n. 1154.

7.1. – Occorre richiamare a riguardo la giurisprudenza secondo cui, anche alla luce dell’attuale testo dell’art. 80, comma 5, “i c.d. obblighi informativi, in particolare quelli di cui alla lettera c- bis) ed alla lettera f – bis), sono posti a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 3 settembre 2018, n. 5142; V,17 luglio 2017, n. 3493;V, 5 luglio 2017, n. 3288)”(Cons. Stato, sez. V, sent. 5171 del 22.7.2019).
Come rilevato dal Collegio in sede cautelare, “sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti, e che, pertanto, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2019, n. 2430; 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500; T.A.R. Lazio, sez. I, sent. 4729/2019 richiamate anche nel verbale n. 4 del 12.9.2019 con cui la Commissione ha formulato proposta di esclusione)”.
Tuttavia, occorre, altresì, rilevare che l’orientamento che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; id., V, 25 luglio 2018, n. 4532; id., V, 19 novembre 2018, n. 6530; id. III, 29 novembre 2018, n. 6787 ed altre), è stato oggetto di interpretazione evolutiva.
Sono, infatti, stati individuati limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, “dato che l’ampia interpretazione anzidetta, come osservato in un condivisibile recente arresto giurisprudenziale, “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa”(così Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142)” (Cons Stato, n. 5171/2019, cit.).
La giurisprudenza più recente si è orientata nel ritenere che “la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante – a fini espulsivi – non già in sé, bensì in funzione dell’apprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso”. (ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. 8480 del 13.12.2019; Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2019, n. 2430; 12 marzo 2019, n. 1649; id. 24 settembre 2018, n. 5500; T.A.R. Lazio, sez. I, sent. 4729/2019, queste ultime richiamate anche nel verbale n. 4 del 12.9.2019 con cui la Commissione ha formulato proposta di esclusione).

7.2. – È allora necessario, nel caso in esame, esaminare quanto disposto dalla Delibera Anac n.1154 del 12/12/2018. Risulta dagli atti che l’oggetto della nota di trasmissione della Deliberazione in questione è il “procedimento sanzionatorio per l’iscrizione nel casellario informatico di annotazione interdittiva, ai sensi dell’art. 80, comma 12 d.lgs. 50/2016 e per l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 213, comma 13 del Codice”. La nota espressamente trasmette copia della delibera n. 1154 del 12.12.2018, con la quale è stata disposta, “oltre all’archiviazione del procedimento, l’annotazione non interdittiva nel casellario informatico degli operatori economici”.
L’Anac, dunque, archivia il procedimento sanzionatorio avviato ai sensi dell’art. 80, comma 12 d.lgs. 50/2016 e per l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 213, comma 13 del Codice, ed inserisce nel casellario informatico contratti pubblici una annotazione “non interdittiva”, riferita alle esclusioni dell’operatore economico da due gare aventi ad oggetto il servizio di refezione scolastica. Giova in proposito rimarcare che una delle due esclusioni è stata oggetto annullamento da parte del giudice in appello (Cons. Stato, sent. 597/2019 più volte menzionata), in data successiva alla delibera.
Ebbene, secondo la giurisprudenza che si è di recente sempre più consolidata, richiamata anche da parte ricorrente, “Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del D.Lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 27/09/2019, n. 6490).

7.3. – È per questo che all’esito dell’approfondimento del merito del ricorso, e tenuto conto dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi sulla questione degli oneri di dichiarazione degli operatori economici partecipanti ad una gara, il Collegio ritiene che assumono rilievo e siano idonei a fondare l’adozione di provvedimenti sanzionatori o espulsivi dalla procedura di gara, solo i casi di mancata dichiarazione di precedenti esclusioni da analoghe gare disposte per omessa o falsa attestazione circa l’iscrizione nel casellario informatico, ai sensi e per gli effetti dei cui ai commi 5 e 12 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016.

7.4 – Per quanto sopra esposto e ricostruito, le doglianze della ricorrente meritano favorevole apprezzamento, in base alle seguenti dirimenti considerazioni:
7.I) il fatto che aveva portato alle precedenti esclusioni della ricorrente da gare analoghe non è stato ritenuto rilevante (in tal senso Cons. Stato sent. 597/2019 ”i) la produzione di false dichiarazioni relative alla regolarità fiscale si era prodotta nell’ambito di una precedente gara di appalto (e nell’ambito di tale gara aveva correttamente determinato l’esclusione dell’appellante); ii) l’appellante non era stata tuttavia iscritta in conseguenza di ciò nel casellario informativo dell’ANAC (ragione per cui non sussisteva nei suoi confronti la preclusione alla partecipazione di cui all’articolo 80, comma 12); iii) l’appellante aveva oltretutto rimosso nelle more lo stato di irregolarità fiscale, ragione per cui al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla successiva gara non sussisteva nei suoi confronti una preclusione in tal senso; iv) nei confronti dell’impresa non sussisteva l’onere di dichiarare la pregressa esclusione (i.e.: l’onere di rappresentare una circostanza che, quand’anche conosciuta dalla stazione appaltante, non avrebbe comunque potuto condurre all’esclusione dalla gara”);
7.II) la relativa omessa comunicazione non è stata ritenuta rilevante neanche ai fini sanzionatori dall’Anac, che ha archiviato il procedimento con la Delibera n. 1154; difettano, pertanto, senz’altro i presupposti dell’illecito in relazione alla corrispondente omissione, nella prospettiva della omessa o falsa dichiarazione, in quanto l’annotazione Anac non ha natura sanzionatoria, essendosi il relativo procedimento concluso, come visto, con un’archiviazione. L’annotazione in questione, dunque, è diversa dall’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio, disposta nei casi in cui ANAC eserciti il potere sanzionatorio di cui agli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13, d. lgs. n. 50 del 2016;
7.III) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato in termini generali che “in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata l’ipotesi di omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c, d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione anteriore alle modifiche di cui al d.l. n. 135 del 2018) “è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’Anac, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento (…) (così Cons. Stato, V, n. 2063/18 e id., III, n. 4266/2018 cit.)” (Cons. Stato, V, n. 6576/2018, cit.; nello stesso senso, oltre ai precedenti richiamati dalla citata sentenza, cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5136; 4 luglio 2017, n. 3257 e 3258; contra, v. Cons. Stato, n. 5171/2019, cit., cui segue tuttavia Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490, che si uniforma al precedente orientamento)”(Cons. Stato sent. 8480/2019, cit); e ancora che “la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f- ter), e comma 12.
7.9.5. Resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicata casellario” (Cons. Stato, sez. V, sent. 6490/2019);
7.IV) in conformità a quanto in questa sede rilevato si è pronunciato, da ultimo, questo T.A.R. su analogo caso, relativo a procedura di gara aggiudicata alla ricorrente, in cui la controinteressata ha proposto ricorso lamentando la mancata esclusione della -OMISSIS- in considerazione della falsa dichiarazione riferita proprio alla medesima annotazione sul casellario informatico dell’ANAC di cui alla Delibera 1154/2018 (T.A.R. Napoli, sez. II sent. 5884 dell’11.12.2019 nella quale, dopo il richiamo alle sentenza n. 597/2019, in cui il “Giudice di appello – pur dando atto all’interno della Sezione V di diversi orientamenti culminati rispettivamente in decisioni nn. 5365 e 3592/2018 – ha riformato pronunce del TAR Campania (nn. 2495/2018, 1146/2018 e 902/2017) statuendo che una precedente esclusione per irregolarità fiscale priva di rilevanza attuale non può assurgere a motivo di esclusione in termini di grave illecito professionale, anche perché l’art.80, comma 4 D. Lgs. n.50/2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione od ottenga la rateizzazione del debito tributario; ragionando in termini contrari, si determinerebbe una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse”; si è stabilito che “l’ANAC con deliberazione n.1154 del 12/12/2018 ha disposto nei confronti dell’odierna controinteressata l’archiviazione dei profili sanzionatori e chiarito che l’annotazione non costituisce motivo di automatica esclusione dalle gare”).

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