TAR Roma, 17.10.2024 n. 18000

Secondo la costante giurisprudenza in materia, “l’inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica è claris verbis affermata dal disposto dell’art. 83 comma 9 del Codice […]” e “anche in riferimento alla presentazione della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara la giurisprudenza (ex multis da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 26 ottobre 2022, n.9139) ha affermato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui”, come quello di specie, “confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio […]” (Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2023, n. 3434).
Peraltro, come osservato di recente dal Consiglio di Stato (con la sentenza 12 febbraio 2024 n. 1372) con riferimento a fattispecie regolata dal nuovo Codice (d.lgs. 36/2023), ma con espresso richiamo anche alla giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. 50/2016, “non è … consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540). Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti”.
Pertanto giammai potrebbe esservi spazio per un soccorso processuale volto a consentire di usufruire della certificazione posseduta, se non correttamente allegata e dichiarata, posto che si verrebbe ad integrare in parte qua la documentazione dell’offerta tecnica.
Ciò in disparte dalla circostanza che in alcun modo ricorrono i presupposti per il soccorso istruttorio di tipo processuale, quale elaborato in via pretoria.
La giurisprudenza amministrativa ammette infatti il soccorso istruttorio processuale quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento. La giurisprudenza amministrativa ritiene siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio.
Infatti il c.d. “soccorso istruttorio processuale” è concepito in via residuale per l’ipotesi, qui insussistente, dell’omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022 n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826; Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975); lo stesso non può pertanto refluire in “una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara” (Cons. Stato, Sez. III, 19 agosto 2020, n. 5144; Sez. V, 13 maggio 2019, n. 1030).
Tali conclusioni sono tanto più valide nella presente fattispecie, venendo in rilievo non un requisito a pena di ammissione, ma un requisito da valorizzare in senso premiale per l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica.
Come al riguardo evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa anche nell’ambito della disciplina previgente “… risulta ristretta la possibilità della parte che non ha ottemperato ai corollari del principio di autoresponsabilità al fine di ottenere un punteggio premiante (non di partecipare alla gara, circostanza che non è qui in contestazione). E ciò è tanto più vero se si considera che la conseguenza sfavorevole prevista dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016 per il mancato adempimento della richiesta istruttoria è costituita dall’esclusione dalla gara, laddove nel caso di specie la posta in gioco è costituita dal solo punteggio premiale. Il soccorso istruttorio è infatti, da un lato, istituto finalizzato a consentire la massima partecipazione alla gara attraverso il superamento di irregolarità formali contenute nella domanda e, dall’altro lato, presuppone comunque il principio di responsabilità (“L’istituto del soccorso istruttorio non può essere invocato utilmente dal candidato incorso in una sia pure incolpevole mancata indicazione di un profilo della domanda, sebbene rilevante, per un elementare e certo non sproporzionato principio di autoresponsabilità in materia, prima ancora che per il rispetto della par condicio tra i candidati e dei principi di efficienza e di efficacia dell’azione amministrativa”, così Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2021 n. 4916)” (C.G.A.R.S., Sez. giur., 13 aprile 2022, n. 470).